“对赌协议”中的类似担保

“对赌协议”中的类似担保

吴静

（武汉工程大学，湖北武汉430200）

摘要：对赌协议是投资方为规避投资风险，而与融资方约定一定条件的实现与否来调整和决定双方权益的协议。现行法律尚未针对“对赌协议”作出明确规定，但其内容中却存在诸多类似担保的特征，本文分析对赌协议中类似担保的部分，尝试探讨将“对赌协议”规定为专门的担保合同类型的可行性。

关键词：对赌协议；担保；股权融资

1.概述

“对赌协议”常见于股权融资领域，投资方为防止与融资方之间出现信息不对称而导致投资失败，而提前与融资方约定一定条件，常表现为目标业绩、挂牌上市、财务指标等财务性条件，或公司行为、董事会席位等其他条件。投资方在投资后，一定时期内融资方达到了事先约定的条件，则融资方可以行使条款权利；如果无法达到约定的条件，融资方则应依约定的方式补偿投资方的损失。实践中，包含这类条款的协议通常被称为“对赌协议”。

目前在司法实践中，“对赌协议”的效力还存在一定争议，笔者认为“对赌协议”是双方意思自治的结果，并未违反我国强制性、禁止性规范，也没有损害社会公共利益与他人合法权益，属于是合法有效的约定，目前已有生效判决肯定了投资方与融资方之间对赌约定的合法性。

“对赌协议”是投资方和融资方就融资安排而做出的约定，其对赌条件的约定以及保障性条款的上与担保有很大相似性，有学者将对赌协议视为担保合同，但笔者认为我国持担保法定主义，在无法律依据的前提下，暂不宜将对赌协议是做担保合同，但由其自身特点而呈现出类似担保的内容仍值得我们探讨。

2.对赌协议的担保对象

投资者与融资者签订对赌协议主要是为了保障自己在公司在未来经营期间未能实现其约定的既定目标时，融资方需履行一定义务来弥补投资方因此产生的损失。而这类约定的目标也称作“对赌协议”中的对赌条件，也就是“对赌协议”所需要担保的对象。常见的对赌条件包括：财务业绩、非财务业绩、上市时间、竞业限制、股权转让限制等。笔者将保障条款分为三大类：财务性业绩、非财务性业绩、其他类型。1、财务性业绩。是指以企业的财务数据所表达的业绩，包括偿债能力、资产周转能力、盈利能力、成长能力等方面财务指标的评价。财务业绩通常选取“税后净利润”作为对赌条件，若融资方到期未能实现承诺的财务业绩，则需按一定标准对投资方进行补偿。2、非财务性业绩。指不是用财务报表中的指标来度量的企业业绩。如销售量、市场份额、产品质量、顾客满意度等。这类非财务业绩常立足于企业整体，强调企业整体和长远利益，也具有一定的说服力。3、其他类型。除了上述财务性业绩和发财务性业绩之外，还有以上市时间、关联交易、债权和债务、竞业限制等为对赌条件的。

3.“对赌协议”中担保特征的具体体现

“对赌协议”的担保特征主要体现在对赌失败之后的保障性条款上，对赌期限届满时融资方公司未达到约定的经营目标，须按照对赌协议的约定以一定方式弥补投资方损失。保障性条款包括现金补偿、股权回购、董事会席位等。若融资方企业未完成对赌条件，则会产生回购投资者股份、给予投资者现金补偿或改变公司治理架构等义务。实践中还会根据双方需要约定其他各保障性条款，“对赌协议”是各方意思自治的产物，只要不违反法律，双方可以灵活的设置其中的保障性条款，因此在担保投资的特征上呈现多样性，没有统一的标准，更多的是由协议双方根据现实的需要，结合融资方企业的发展前景自由约定。

4.“对赌协议”中担保与传统担保的异同

“对赌协议”中融资方一般都会对投资人保证在一定时间之内达到了约定的业绩指标或其他指标，这种保证就类似针对投资人的投资行为做出的一种担保，如果保证的条件达成，也就意味着投资人的投资成功。由此可见，这种融资方对投资人的承诺实际上存在一种担保作用，以保证公司的某项指标在将来达到一个约定的数额。这与传统民法上规定的担保有很大的相似性，笔者将从以下几个方面探讨：

4.1从协议的特征上看：

我国民法中规定的担保是一种债权担保，是在债务人不能履行债务时，由担保人代为履行的一种制度，该担保具有从属性，以主债权成立并有效为前提。在对赌协议中的担保，表面上没有主债权，但其实对赌协议常以一定的融资为前提，为保证投资方的既定投资目标而约定一系列的保障性条款。该投资方的投资目标不能实现时则启动保障条款，即协议依附于投资方与融资方事先约定的既定投资目标，虽没有和担保一样主合同以债权的形式呈现，但就担保对赌条件成立这一点上也具有一定的从属性。

4.2从协议的内容上看：

传统意义中的担保制度是以担保债权的实现为目的，而“对赌协议”中的担保是以融资方对投资方投资的一种保证。这虽然不是债权担保，但从内容上看是一种投资保证，不能直接认定其为传统民法中的担保合同，但可以肯定的是其类似担保的协议内容。

4.3从责任承担方式上看：

在传统的担保制度中，如果保证合同中没有约定，保证人就要承担连带担保责任，而“对赌协议”则不宜适用这一规定。责任的承担一般有双方约定，并不当然是连带责任，承担责任的方式也很多样，相较于传统的保证在责任的承担上存在更多的意思自治空间。

4.4从担保方式上来看：

我国民法上的担保主要有人保（保证）、物保（质押、留置、抵押）、金钱担保（定金），它是担保人以自己的信用和财产来保证债权的实现。对赌协议中担保是融资方依照约定对投资方的股权投资行为提供的担保，无论融资方是以公司或股东的信用为基础，还是以其他的补偿方式为基础作出该承诺，它都类似于人保即保证。

5.“对赌协议”相比较传统担保的优势

“对赌协议”与担保存在诸多的相似之处，相较于传统的担保有其特有的优势：

5.1在协议内容的约定上，意思自治空间更广。

协议双方可以就担保的具体内容自由约定，在达到何种条件时投资方履行何种义务，未达到条件是融资方承担何种责任以及承担多少责任，可有双方根据实际情况具体约定，比传统的担保方式适应性更强，更能适用股权融资的市场的现实需求。

5.2在股权融资领域的应用更为便利。

由于融资领域企业类型多样，不同的企业对融资的需求不同，投资方对不同的融资方企业的要求也应企业类型的不同而大相径庭。例如，投资方对互联网企业的要求更倾向于考虑其用户数量，用户满意度等因素，而不看重其财务性业绩的表现；而部分规模较大的企业，融资方则会考虑其在一定时间内上市的可能性。因此在融资领域，针对不同的企业来灵活的适用对赌协议来担保投资，这一点比传统担保更为便利。

5.3责任承担的方式也更为多样。

6.结语

对赌协议与传统的担保有很多相似之处，也具备很多传统担保所没有的优势，但由于我国目前实行担保法定主义，因此担保方式需由法律直接规定，当事人仅有担保方式的选择权而并无创设权。因此笔者认为在肯定对赌协议中类似担保特征的同时，应进一步规定适用于对赌协议特点的专门合同类型，加快将对赌协议无名合同有名化的步伐，将对赌协议增设为有名合同，尝试纳入担保合同的范畴，在此基础上可以探索创立对赌协议的独特担保形式，制定和完善相关立法，明确“对赌协议”的地位和性质，为其合法化提供有力的法律保障。

参考文献

[1]傅穹：“对赌协议的法律构造与定性观察”，载《政法论丛》2011（6）

[2]李金华：我国企业签订对赌协议的法律风险防范[J].法学杂志,2011,(32)

[3]顾桂贤、朱彦先：业绩对赌的有效性探析[J].财务与会计,2018(18).