恢复犯的成立条件探索

恢复犯与中止犯原本应是刑法学中的一对“双胞胎兄弟”，有着极大的相似性，在价值上具有等质性[1]，但二者由于各自“诞生”的时间差异，在刑法上却得到了迥然不同的刑罚待遇。恢复犯理应被上升为法定量刑情节，与自首、立功制度相并列，享有与中止犯基本等同的刑罚处遇。但要将其上升为法定量刑情节，必须对其成立条件从有效性、及时性、自动性和彻底性四个方面加以明确界定。此四要件需同时具备，缺一不可，否则恢复犯难以成立。
一、有效性要件
犯罪呈既遂或未遂的停止形态以后，仅有客观的恢复行为不足以成立恢复犯，首先须满足恢复犯之有效性条件。这是认识和评价恢复犯的逻辑起点。恢复犯的有效性与中止犯有所不同：中止犯之有效性是指停止继续实施犯罪或防止犯罪结果的发生，即中止犯的成立须发生在犯罪过程之中，犯罪既遂之前；恢复犯之有效性并非指停止继续犯罪或防止犯罪结果发生的问题，因其恢复行为发生在犯罪既遂或未遂之后。
恢复犯的有效性可从被害人和犯罪人两个角度理解。对于被害人，其法益经犯罪行为人的恢复行为而未受损失，或原有损失得到最大限度减少，或得到最大程度的弥补，法秩序得以恢复。对犯罪人而言，因实施恢复行为而未受益。犯罪人未因犯罪行为而受益、被害人最终未受损失或损失最大限度减小、法秩序得以恢复，都与犯罪人的恢复行为有相当因果关系。
恢复犯的有效性要件可简单概括为如下三要素：一是犯罪人积极的恢复行为，二是法益的有效恢复，三是法益恢复与恢复行为之间存在因果关系。对此三要素，可结合主观主义刑罚观和客观主义刑罚观加以阐释。
主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的反社会性，即反复实施犯罪之危险。根据主观主义刑罚观，本来犯罪人的性格、内部的危险性是科刑之对象，但只有当犯罪人内部的危险性表现于外部行为时，才能认识其内部危险性。[2]同理，对恢复犯实行减、免处罚，根本在于行为人主观危险性消减，而危险性的消减，只有通过具体外在的恢复行为方能得以征表，如果没有具体的恢复行为，就无从表明其再犯可能性有多大程度的减少。基于主观主义而产生的刑罚观是目的刑论，认为刑罚本身没有意义，只有在为实现保护社会这一目的时，才有价值。同时认为刑罚保护社会之目的只有通过教育、改善犯罪人来实现。在恢复犯情形，行为人自动实施恢复原状、归还财物、赔偿损失、消除危险等行为，足以表明其在很大程度上已实现了自我教育与改善，无须动用过重的刑罚来实现这一目的。
客观主义认为，刑事责任之基础是犯罪人的行为，即犯罪是对社会有现实危害的客观行为，没有行为就没有犯罪，并认为如果以行为人的主观恶性为处罚依据，就会造成认定犯罪时的困难和法官的恣意判断。行为是现实中的行为，这才是刑法对犯罪人科刑之基础。[2]客观主义刑罚观是报应刑论，认为对犯罪科处刑罚，是基于报应的原理，犯罪是一种恶害，刑罚也是恶害或痛苦，对犯罪施以刑罚，是以恶害来报应恶害。无论基于康德的等量报应，还是黑格尔的等价报应，抑或宾丁等人的法律报应，都认为刑罚这一恶害应与犯罪造成的恶害相适应。反之，对犯罪人进行减、免的刑事处罚也应以其对恶害之减轻或消除为依据。行为人即使在主观上有对被害法益恢复的动机或愿望，如果在实际中未能对被害法益实现有效恢复或恢复程度不大，对其减、免刑罚的意义就不大；反之，如果行为人能完全或最大限度地对法益实现恢复，则说明行为人已自动进行了赎罪，法律上应不必将其视为重罪而施以重刑。
现代刑法的通说是主观主义和客观主义、目的刑论与报应刑论的折衷与调和，折衷与调和的基础在于主观主义不是主观归罪，客观主义也非客观归罪，在刑法问题上均强调应主客观相结合，只是各自的出发点有所不同。如果将这些理论运用于恢复犯场合，均要求在客观上实现了对法益的有效恢复，且法益之恢复与其所采取的行为之间有着相当的因果关系。反之，如果法益的恢复与行为人的行为之间没有因果联系，就缺乏将其作为恢复犯处置的客观基础。
二、及时性要件
恢复犯在客观上要成立的第二大要件就是时空条件——及时性。恢复犯的时空要件不同于中止犯，这是刑法理论和司法实践无法将其纳入中止犯之根本原因。犯罪中止须发生在犯罪过程中，即从犯罪预备行为发生开始，到犯罪呈既遂形态之前这段时间内。恢复犯成立的时空条件是在犯罪呈既遂或未遂的停止形态之后，其罪行未被察觉，或虽经察觉，但还不知何人所为之前，或在公安司法机关立案侦查之前。条件再放宽一点，也须在公安司法机关未将其作为犯罪嫌疑人查获之前。在既遂之前可成立预备犯、未遂犯、中止犯；在被查获归案之后的返还、补偿或恢复等行为，通常带有很强的被动性，缺乏充分的自动性，故而难以成立恢复犯。当然在被司法强制之后的返还、补偿或恢复等行为，具有酌定从宽的量刑意义。若恢复犯能得到立法认可，其时空条件可由最高司法机关通过司法解释加以具体界定。
对恢复犯进行时间限制，首先是为了促使犯罪行为人能对被害的法益或秩序进行及时恢复，体现法律对恢复犯进行减免处罚的应有价值；其次，将恢复犯成立的时间条件加以明确限定，是为了统一司法标准，便于司法操作；最后，也是最重要的，即行为人只有在相应的时间限度内自行对法益进行积极恢复，才能由此表明其主观上的自动性、表明其人身危险性的降低、再犯可能性减小。司法介入后的恢复行为，其程序法意义强于实体法意义，因为行为人在公安司法机关将其作为犯罪嫌疑人缉获之后才返还财产、恢复原状、赔偿损失，具有很强的被动性，缺乏应有的自动性。

三、自动性要件
恢复犯的自动性，是指基于犯罪人自主的意思，对被其侵害的可恢复性法益进行恢复，这是恢复犯成立的首要主观条件。自动性应以犯罪分子的本人意愿而确定，既可以是基于真心悔悟，也可以是出自对刑罚的畏惧。这一点，恢复犯的自动性与中止犯的相同，均出于犯罪人自己的意志自由而做出决定，因而有些学者试图将某些恢复行为归入中止犯范畴。但中止犯与恢复犯的自动性有着重大区别，中止犯的自动性是行为人于内心不希望危害结果的发生，恢复犯是希望已经发生的危害能够恢复或缩少到最小状态。恢复犯的自动性还表明行为人对法益的恢复不是基于司法机关将其控制之后被动恢复。但可以表现为其犯罪行为被其亲友发觉，经亲友规劝，行为人人对被其侵害的法益自愿恢复。根据弗兰克公式，中止犯自动性是指：能达目的而不欲时，属于中止；欲达目的而不能时，属于未遂。[3]照此，对恢复犯的自动性可归纳为：已达目的而不欲。
自动性应是恢复犯成立的本质特征之一。在立法者眼里，某种行为是否应当犯罪化或非犯罪化，很大程度取决于他们对这种行为的伦理价值判断，其判断标准在于利益原则，而利益中更深刻、更重要的方面不在于物质，而是精神成分。如弗洛姆所言：“伦理思想的发展是以这样一个事实为特征的，即有关人之行为的价值判断是由行动背后的动机所组成，而不是由行动本身所组成的”。[4]行为人从选择犯罪行为、完成犯罪行为到放弃犯罪所得或积极恢复被其侵害的法益，在主观上已开始发生从“恶”向“善”的转变，这种转变可以说是人性良性的回归，值得立法者通过立法加以激励和倡导。
恢复犯的自动性使其与恢复性司法以及司法和解得以区分。无论是恢复性司法，还是司法和解，均发生在司法程序中，其主体为三方：司法者、犯罪人和被害人。由于司法介入，行为人主观上缺乏应有的自主性和自动性。当然，只要犯罪人能在司法和解或恢复性司法中实现对被害人权益的恢复或做出弥补，也足以成为法官对其从宽处罚的依据。
四、彻底性要件
彻底性也是恢复犯的又一主观要件。因为仅有自动性，而其内心深处拖泥带水、不进行彻底恢复，则恢复犯还不足以成立。彻底性包括两个方面：一是要求行为人从内心对其所犯罪行彻底否定，并决定在对被害的法益进行恢复之后，不再对其重新侵害；二是行为人放弃已经得手的犯罪利益，恢复已被破坏的秩序，且打算不再针对其他人实施犯罪。当然，同中止犯一样，恢复犯之彻底性是相对的，而非绝对，即，恢复犯的彻底性并非指行为人事实上以后绝对不再实施此类犯罪，更不是指行为人在此后任何时间都不犯任何罪。
恢复犯的彻底性以自动放弃犯罪所得或主动赔偿他人利益为前提，征表其痛改前非之真诚和决心，从而成为对其从宽的主观依据，缺乏这种真诚和决心，法律上就失去对其宽宥的主观依据。反之，如果行为人基于以下认识，虽然实施了恢复行为，则不属于恢复犯：行为人只是认为占有犯罪所得的时机尚未成熟，暂时放弃犯罪所得，意图在时机成熟之后再行占取，这种暂时性恢复在主观上缺乏真诚和决心，主观恶性并未消除，再犯可能性明显，缺乏对其从宽处罚之主观依据。恢复犯之成立须在主观上同时具备自动性和彻底性。唯有如此，方能说明行为人的主观恶性在其恢复行为中真正得以自我否定和消解，在刑罚上才有对其从轻、减轻或免除处罚的必要。
【参考文献】
[1]向朝阳,甘华银.恢复犯简论[C].赵秉志主编.和谐社会的刑事法治[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006：941-948.
[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999：17-18.
[3]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001：511.
[4]冯亚东.理性主义与刑法模式[M].北京：中国政法大学出版社，1999：96.
（作者单位：广安职业技术学院 思政部）