建设工程施工合同无效的法律制度研究

建设工程施工合同无效的法律制度研究

杨涛

中国电建集团港航建设有限公司 天津  300467

【摘要】在民事诉讼中，施工合同是一种较为普遍的争议，也是建筑企业在民事诉讼中最为常见的一种。所以，如何针对这些问题并采取有效的预防措施，以减少由于合同失效所带来的经济损失，是每个建设单位面临的重要问题。本文站在施工企业的角度，探讨了建设工程施工合同无效的情形，施工企业应如何避免无效的法律后果，并提出相应的应对措施。

【关键词】建设工程施工合同；合同无效；折价补偿

引言

近年来，伴随着经济与社会的快速发展，建设行业呈现出爆炸性的发展态势，已成为拉动国民经济发展的主要动力。但在实践中，由于种种原因，导致建设单位和施工单位面临着许多法律风险，给全社会带来了巨大的损失。所以，了解其发生的情况及法律后果，有针对性地制定相应的对策，对于预防该类型的法律风险，具有十分重要的意义。

1 建设工程施工合同无效的情形

一般而言，建筑工程承包合同是指承包商应业主的要求，按规定履行合同义务，完成建筑项目，发包人对对应的工程价款进行结算的合同。为了更好地理解和探讨施工合同的法律体系，首先要弄清施工合同的特点：第一，其标的只限于建筑工程；第二、承包单位必须具备相应的资质，未取得施工资质、借用他人施工资质、越权施工，均可造成项目无效；第三，这一类型的契约带有很强的政府干预色彩，属于政府管制的一种市场行为；第四，在我国，建筑施工合同属于法定的要式合同，应当采用书面形式，而不能作为一种格式。

当事人之间虽然已经签订了契约，但是由于没有法定的有效要件，而不能发生当事人所期待的法律效果，因此，合同无效。《中华人民共和国民法典》明确规定，因民事行为无效，故不能成立，一旦无效，则被认定为根本没有法律效果。

首先，免责条款必须是施工合同的组成部分，必须载于合同文本之上，并经发承包双方签字或盖章，具有约定性。此处需要区分免责条件与免责条款。施工合同中大多都会约定不可抗力后果的承担，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款17.3，同时根据《民法典》第180条、第590条的相关规定，不可抗力也是法定的免责事由，即不可抗力是免责条件也是免责条款。换言之，不可抗力作为免责条件时，当事人有权基于法律规定提出不可抗力抗辩，免除其违约责任；不可抗力作为免责条款时，当事人有权根据合同约定分担由不可抗力引起的后果及造成的损失。

其次，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示的方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。

最后，免责条款的目的在于在未来合同履行当中出现某种损害时，依据约定的条款来免除或限制其违约责任与/或侵权责任，当然也包括免除合同债务的情形。免责条款的免责功能是其最重要的属性，是其区别与其他合同条款的明显特征。其中，免除当事人未来的民事责任是指完全排除责任，如施工合同中约定竣工验收合格后免除承包人的质量责任；限制当事人的未来责任是指部分免责，一般是受害人同意接受以特定方式计算的、不超过一定数额的有限赔偿，如施工合同中约定的损害赔偿上限。

2 建设工程施工合同无效的后果

法律行为是无效的，被认定为无效或者无效的，该法律行为所获得的财产应予返还。无法退还或无需退还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当对对方给予一定的赔偿，当事人均有过错时，应分别负损害赔偿责任。

免责条款成立并不表示其一定有效。原则上合同当事人根据意思自治原则可以在合同中订立免责条款，但是这些免责条款订入合同并不意味都会得到法律认可，其效力取决于具体场合个人利益和社会利益的权衡。若免责条款虽成为合同条款但被确认无效，它也不具有免责功能。免责条款有效抑或无效的确定，可根据现行法的规定、风险分配理论、过错程度和违约的轻重加以判断。

依据以上的规定，建筑工程施工合同一经认定为无效，即不再具有法律效力，亦即当事人之间不再有任何法律关系。合同中的其它规定，除了合同中有关纠纷解决的规定，一律无效。双方当事人不能以原合同为基础主张自己的权利，也不能再对对方产生法律上的约束。另外，根据最高院的司法解释和各地高级人民法院的观点，在合同无效情形下，一般都是以合同的实际履行或实际工程量为准，并按过错比例分摊。

3 施工企业防范施工合同无效的应对措施

3.1 增强对建筑行业的法律、法规的理解与贯彻

了解相关的法律规定，是防范、规避法律风险的首要步骤。建筑工程是国家的一个重要监管领域，在此过程中，国家颁布了一系列的法律、法规和司法解释，建筑企业要对建筑行业的法律法规有所了解，知道什么是合法的，什么是不合法的。什么是国家鼓励的，什么是国家禁止的，什么是严厉打击的。施工企业要按照合规管理的需要，建立健全并不断更新的法律、法规信息数据库。同时也要通过培训、宣传等方式，使企业的主要管理者都熟知有关的法律法规。

只有对法律、法规有正确的认识，才能真正贯彻落实有关规定。从司法实践中我们可以看到，部分建设工程施工合同被判为无效，并非因为双方对相关法律规定缺乏足够的认识，而是由于双方故意采用各种方法规避相关的法律规定和监管规定。比如，在招投标活动中，承包人有意把一个项目拆分为若干个项目，以便避开必须招标的数额规定；为了向意中承包人分包工程，承包商有目的地设置评标办法，或者实行“围标”和“串标”等欺骗手段。这种做法，表面上是在招标，实际上却是打着招标的幌子，实际上却是在做违法的事情，这是对法律、法规的误解和侵犯。

3.2 严格审查合同各方的合法身份

首先，应审核发包人的资质。主要检查业主是否为项目的业主，项目的资金来源及资产情况，项目的立项、报建、审批等一系列程序。对于一些特殊的工程，除了要检查发包人的资质是否满足《建筑法》的一般性要求外，还应注意该工程的特殊情况。其次，特别要加强对工程分包企业的资格审核。在对分包企业的审核中，除了要对其资质、安全资质等内容进行审核外，还要对其资质进行严格审核。对分包人参与招标的代理应提交详尽的授权书，并对其授权范围、期限和权限进行认真审核。如有需要，可以通过查看分包人的社会保障关系，联络分包商的注册地点和合法代表，并到分包人的工作场所实地考察等方法，核实分包商的身份。此外，还可以要求转包人出具书面担保书，明确说明转包人与转包人之间没有其它关系，如内部承包等，并指明由此引起的纠纷应由转包人自行负责。

3.3 严格执行招标手续，保证招标工作依法进行

招投标的各个环节都要严格按照法律、法规的要求，对招标的各个时限进行严格的规定。建设工程属于一定要招标的工程，在设计、施工、设备采购、分包等各个方面，都要严格遵守有关规定，避免出现招投标或中标无效的情况。

3.4 加强对分包的管理，杜绝非法分包

建筑企业在承包完项目后，应及时研究合同条款，确定是否允许或不允许分包。如不准许分包，则应依照法律、法规和合同的规定，将项目中不重要的部分进行专业或以劳务方式分包，严格防止主体工程分包、肢解分包。同时，要对专业分包与劳务分包进行明确界定，严禁假借“劳务分包”之名开展事实上的专业化分包。鉴于当前建筑业中普遍存在的一种现象，即将项目由母公司承包后再分包给子公司进行施工。很明显，无论“母揽子干”有怎样的历史渊源和现实的普遍性，法律都不会承认它的正当性，这一点是毋庸置疑的。对此，施工企业应该给予足够的关注，并采取母子公司组建联合体、专业分包、劳务分包、子公司转分公司等多种合法途径。

4 结语

我国目前对建筑市场行业相关的法律规范尚不全面，而建设工程涉及到的问题较之其他合同专业性较强，这就造成了实务中对建筑施工合同效力的认定相当混乱，因此，对其进行深入的研究与探讨是十分必要的。

【参考文献】

[1]田金龙.建设工程施工合同无效的法律风险防范[J].法制与社会,2021(6):62-63.

[2]肖苏红.建设工程施工合同无效的法律风险防范策略探讨[J].警戒线,2022(34):10-13.

[3]张燕.建设工程施工过程中的几种无效合同类型及法律后果[J].法制与社会,2021(24):65-66.

[4]宋守彪.研究建设工程施工的几种无效合同类型及法律后果[J].陶瓷,2020(11):141-142.