商业银行涉抵贷款诉讼清收案件中开发商所签担保函效力及抵押权取得问题之法律分析

商业银行涉抵贷款诉讼清收案件中开发商所签担保函效力及抵押权取得问题之法律分析

孙国伟

上海市佳信达律师事务所，上海市，200336。

摘要：《民法典》及相关司法解释施行以来，在商业银行涉抵贷款诉讼清收案件过程中，各方针对开发商所签担保函效力及银行抵押权的取得等问题存在诸多讨论。本文旨在通过对现行法律法规进行解读，并结合司法判决倾向进行分析，以帮助商业银行有效应对实践中的此类问题。

一、基本背景

《民法典》施行前，由于《物权法》并未赋予预告登记权利人以优先受偿权，抵押人仅在房屋办理抵押权登记后才能享有现实的抵押权，为解决银行在贷款发放之后、房屋抵押权设立之前无任何增信措施而面临的风险，房地产开发商自愿在该期间内为借款人的还款义务提供连带保证。该种保证使得商业银行在等待期内也能获得安全的债权保障。一般商品房预售贷款的还款担保可分为两段，以银行获得优先受偿权之日为界，向前存在的为开发商提供的阶段性连带保证，向后存在的则为房屋抵押担保，两者互为承继。

现因开发商所提供担保函内容多较为简单，且其中所述开发商保证责任的解除条件多为“办妥大产证后第60日起”、“办妥大产证后第91日起”，相较以往“办妥抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日止”，开发商保证责任的解除时间提前，故就商业银行就开发商提供担保函之法律效力及开发商的担保责任解除后银行抵押权能否落实等问题进行分析。

二、担保函之法律效力

就商业银行提供的数份担保函，多数将“担保明细清单”作为该《担保函》的附件，但在实际操作中各开发商并未按《担保函》中约定的内容提供“担保明细清单”，导致被担保借款人员、担保金额及担保房屋地址不明，如后续案件进入审判程序，可能发生审判法官以《担保函》缺少必要附件、被担保借款人不明确为由，减免开发商的担保责任、甚至不予认可担保函之担保效力的情形，故建议商业银行与开发商沟通，就开发商担保责任尚在的贷款，要求其补充提供“担保明细清单”作为担保函的附件，以便落实开发商责任，更利于保障商业银行债权。

三、开发商担保责任解除后，商业银行抵押权的取得问题

如上所述，开发商担保责任的解除条件成就越晚，对商业银行越有利，当开发商担保责任在办妥抵押登记手续且商业银行收到他项权证后解除时，对银行债权的保护最为周全，但《民法典》及《关于适用<中华人民共和国>有关担保制度的解释》施行后，明确规定在特定条件下预告登记权利人可就抵押财产优先受偿，可能是导致开发商保证责任的解除时间提前至“办妥大产证后第60/90日起”的原因之一。一旦开发商保证责任解除，银行需依托于抵押权的存在方可得到安全的债权保障，故在现有的法律规定下，如何确认银行的抵押权至关重要。

（一）预告登记权利人取得抵押权的相关法律规定

最高院在其发布的《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解与适用》中表示，如果要求当事人在办理抵押登记后才能行使抵押权，必然导致一个纠纷多次审理。为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记，但在诉讼过程中经法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权。根据该规定，预告登记权利人是否具备办理抵押登记的条件成为法院审查其能否取得抵押权的决定因素。

又根据《关于适用<中华人民共和国>有关担保制度的解释》第五十二条第一款的规定，预告登记权利人需满足以下三个条件方可具备办理抵押登记的条件：

1.已办理建筑物所有权首次登记，即开发商已取得大产证；

2.预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致；

3.抵押预告登记未失效

根据《民法典》第二百二十一条的规定，当事人自能够进行抵押登记之日起90天内未申请登记，预告登记失效。所谓能够进行不动产登记，即指具备办理抵押登记的条件。实践中，由于是否能够办理抵押登记，只有房地产开发企业知情，抵押人或权利人可能都不知情。因此认定预告登记失效时，应以抵押人或者权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90天的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。

（二）司法实践中判决倾向

根据上述规定可知，在涉案房屋已取得大产证的前提下，预告登记是否失效决定了预告登记权利人能否取得抵押权。预告登记失效制度的设立，是为了促使预告登记权利人及时行使权利，完成不动产抵押登记。结合该制度设定的目的、公平原则，以及我所代理相关案件经验，一般来说，非因预告登记权利人自身原因导致未能办理抵押登记的，如因预告登记义务人正在服刑导致无法办理小产证进而未办理抵押登记的、因预告登记义务人无故拖延办理小产证导致未办理抵押登记的，法院倾向认定预告登记权利人的抵押权成立。

此外，因开发商担保责任与房屋抵押担保为承继关系，一旦银行抵押权确认，即使合同中约定的开发商担保责任解除条件未实现，开发商的担保责任仍宣告解除，商业银行仅能就抵押房产拍卖款优先受偿，无法再要求开发商承担保证责任。

综上，在涉案房产尚未取得大产证的情况下，开发商担保责任的落实较为重要，担保函的内容应具体完整，如有可能，可与开发商签署相关的贷款合作协议或者与开发商协商要求其在贷款合同上作为保证人加盖公章，以便明晰双方权利义务。而在涉案房产取得大产证、开发商担保责任解除后，更应关注小产证的办理情况以及抵押权的落实情况，在有条件办理抵押登记时及时催促办理，同时留存相关的催办信函以作备用。司法实践中，因预告登记义务人原因未办理小产证进而无法办理抵押登记的，法院倾向认定抵押权成立。

参考文献：

济宁市中级人民法院，《民法典担保制度新规下房产开发商阶段性保证责任的认定》，https://www.163.com/dy/article/I88O9INQ0514JRIV.html，2023-06-27；

广州仲裁委员会，《民法典担保制度解释背景下开发商阶段性连带保证实务分析》，https://www.gzac.org/hyjl/2113 ，2022-03-22；

沈爱玲，《开发商阶段性担保法律适用分析》，学术论坛，2011年第2期。

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