追根溯源，论如何发挥劳动服务期协议最大功效

追根溯源，论如何发挥劳动服务期协议最大功效

1郭培涛 2王英君

1中国铁路济南局集团有限公司  山东省济南市250001

2山东小鸭控股集团有限公司    山东省济南市250001

引言：劳动者要求离职，是法律赋予劳动者自主择业劳动权利、社会经济有活力、劳动者勇于实现自我价值的体现。但花费巨大代价培养出的技术技能人才离职流失，一方面造成用人单位专项培训费用损失，一方面又为竞争对手培养输送了人才。用人单位运用劳动合同法维护自身合法权益，首先需要对专项培训和职业培训精准区分、对不同种类情形科学研判，然后再对服务期协议必备条款和协商条款合理约定，不能照搬照抄网络上服务期协议范本或模板。

一、专项培训与职业培训区分

培训是指通过训练、观摩等方式，使受训者掌握某种技能的过程，培训主要以技能为主、侧重于行为实践。职业培训和专项培训相同之处都是为了劳动者能够适应职业要求和提升技术技能水平进行的教育训练。二者的不同之处体现在培训目的、培训内容等诸多方面，只有专项培训才可依法约定服务期。

二、合理确定服务期起始和终止时间

服务期起始时间、终止时间不同导致后果不同，用人单位要将劳动争议风险和经济损失尽可能降低、将专项培训转化效果最大化，需要合理确定服务期起始和终止时间，下面以图示对各情形逐一分析。

㈠服务期起始时间

1.若服务期起始时间在试用期内会出现的问题：一是用人单位组织完成职业培训不久，劳动者对所从事的工作尚处于学习熟练阶段，此时即让其接受更进一步更深一层的专项培训，恐难以达到理想效果；二是试用期内劳动者尚未完全定性定型，忠诚度、可塑性都有待观察，花费较大数额专项培训费用对其培养存有“替他人做嫁衣”风险；三是试用期实则也是用人单位和劳动者之间相互观察期，在此期间实施专项培训意味着给予劳动者提前结束试用期，即使用人单位愿意放弃自身权利不再对劳动者再观察、也不再继续执行试用期工资标准，劳动者也未必答应提前结束试用期（超出试用期，劳动者相应失去了“提前三日通知用人单位可以解除劳动合同”权益）；四是若劳动者在专项培训结束且未超试用期时提出离职，用人单位以提供专项培训未到服务期为由维权，劳动者以对所谓专项培训不知情、此培训应属于职业培训范畴、试用期内提前三日可解除劳动合同为由辩护，即使双方签有服务期协议，用人单位追究违约金也难以得到法律支持。综上分析，情形①不可控因素太多，故不建议在试用期内向劳动者提供专项培训、约定服务期。

2.若将服务期起始时间置于劳动合同终止时间后开始（情形②），即在专项培训结束至服务期起始时间中设置空窗期，劳动者在此期间提出离职，因服务期起始时间未到，无法按履行时间分摊培训费用，貌似劳动者应按约定全额支付违约金、更长时期内离职受限。但此情形与立法本意不符，会被司法机关认为用人单位运用自身强势地位制订霸王条款、侵犯了劳动者合法权益，从而判定双方签订的服务期协议或相关条款无效。

㈡服务期终止时间

若服务期终止时间早于或等同于固定期限劳动合同终止时间（情形），其意义仅限于挽回部分经济损失。惟有服务期终止时间晚于固定期限劳动合同终止时间（情形），才是能实现挽留人才和避免经济损失双重目标的最可取方式。对已签订无固定期限劳动合同的情形也可以约定服务期，即使劳动者有离职意向，或许考虑违约金因素会在服务期结束后再做去留决定。

三、服务期协议内涵延伸

从服务期协议必备条款来看，其中既有劳动合同期限延长，也包含专项培训应达到效果、支付违约金等内容，因此可认为服务期协议是续订和变更相结合的劳动合同补充协议，与专项培训相关内容皆可在法律框架内、协商一致基础上加以约定。

㈠专项培训叠加情形

若出现前一个服务期尚未结束、又对劳动者进行了专项培训情形，可再次签订一个服务期协议。只需在新的服务期协议中明确是否分别执行或是合并执行、期限如何累加延长、支付违约金计算方式等内容即可。

㈡高端人才参与专项培训情形

用人单位选派高端人才参与专项培训，可将服务期协议与竞业限制约定结合使用，但在实施过程中需要注意三方面问题：一是竞业限制仅限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；二是竞业限制只能是涉及商业秘密和与知识产权相关的保密事项；三是签有竞业限制协议的高端人才离职，用人单位需在竞业限制期内按月额外支付经济补偿金。由于高端人才主动离职也会面临“两年内不得从事与原单位相关业务”和支付专项培训违约金问题，其对待自身的去留问题上应该更为慎重。

㈢与日常激励结合使用情形

如服务期内和服务期满后，曾接受过专项培训的劳动者能够通过言传身教带动了其他劳动者技术专业水平，即给予奖励；在科技攻关和突破、设备维修保养、提高产品合格率等方面贡献突出，即给予奖励……只要是与专项培训效果有关联，能为用人单位带来更多经济效益和更大市场竞争力的行为，都可在服务期协议中与劳动者进行约定，给予劳动者更多获得感、满足感。

㈣与长远规划结合使用情形

对劳动者提供专项培训，用人单位可根据用工需求和劳动者专业技术能力，约定服务期结束后续订为无固定期限劳动合同，给予劳动者归属感；用人单位与劳动者共同协商规划职业发展路径、成长通道，让其看到希望、激发内生动力；用人单位也可设计期权股权、企业年金等长效激励措施，提高劳动者忠诚度。

四、管理实践中常见情形剖析及应对

服务期协议除涉及劳动合同履行有关事宜，还涉及违约赔偿责任等问题，所以还受民法典、合同法等法律法规调节。

㈠要求劳动者支付违约金

多数情况下，劳动者单方面提出解除劳动关系时，用人单位可要求支付劳动合同未履行期间的专项培训费。少数情况下，因劳动者违反与专项培训成效、技术操作等有关规定或双方服务期约定，用人单位单方面提出解除劳动关系时，也有权要求劳动者支付劳动合同未履行期间的专项培训费。

㈡担保责任必要性

若专项培训地点在境外、周期较为漫长等导致花费金额巨大，用人单位可要求劳动者提供担保人，由担保人出具担保书来保证劳动者履行服务期协议义务。若专项培训费用金额不是很高，一般不必提供担保。

㈢签订服务期协议时机

提供专项培训前具体费用金额无法确定，专项培训费用报销后又存有劳动者敷衍塞责、拒签服务期协议风险，因此在专项培训后、报销费用前，双方签订服务期协议最为适宜。

结束语：劳动者有接受职业技能培训的权利，国家将“职业技能考核鉴定”纳入劳动法规定的职业培训中，意味着凡涉职业技能相关的考前培训（含技能等级提升培训），应属于职业培训范畴；劳动者学历晋升、在职攻读学位之类，严格意义上不属于培训范畴，但鉴于此种学习经历能够提升劳动者综合素质，且具备了专项培训部分特征，若用人单位拟减轻劳动者经济负担，也可与劳动者协商一致作为专项培训对待，达成共赢共进良性循环；专业研讨会、学术交流会议、讲座之类，一般用时短费用低，是否按专项培训对待可由用人单位酌情办理；至于党员培训、参观调研等，没必要也不应该视为专项培训……用人单位在日常管理工作中会遇到林林总总情形，需要HR在把握劳动用工法律法规基础上准确研判，并对双方认可为专项培训情形约定好服务期协议内容，清晰准确体现双方当事人真实意愿，维护劳动关系和谐稳定。

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