论法律原则的适用——以泸州遗赠案为例

论法律原则的适用——以泸州遗赠案为例

宋玲

西北政法大学

摘要：泸州遗赠案作为中国公序良俗第一案自判决以来引起了法律界的高度热议，该案援引公序良俗原则作出判决，引出了适用法律规则还是原则的问题。按时该案表面上是公序良俗原则和继承法规则之间的相互碰撞，背后却隐藏着我国对于法律原则的司法适用缺位的问题。要解决此问题，需要规范法律原则的司法适用，形成一种规范体系以明确法律原则的适用标准。

关键词：法律原则 法律规则 自由裁量权

泸州遗产遗赠案自判决以来，引起了人们的广泛关注和激烈的争论。在二十年后的今天，这一被称为“中国公序良俗第一案”的遗产继承纠纷已成为了法理学的经典案例之一。本文从泸州遗赠案引发的法律原则适用问题入手，探究法律原则的司法适用，力求为司法实践提供一点参考。

（一）问题的提出

基本案情：黄某和蒋某于1963年结婚，但妻子蒋某一直未能生育，后来只能抱养了一个孩子。1994年，黄某认识了张某，并于次年同居。蒋某发现这一事实后，对黄某进行了劝告但没有奏效。1996年年底，黄某和张某公开租房同居，并以“夫妻”名义生活。2001年，黄某被确诊为肝癌晚期。住院治疗期间，张某以妻子的身份照料黄某。黄某于2001年4月18日立下公证遗嘱，在其去世后将其住房补贴金、公积金、抚恤金和原住房售价的一半，以及手机赠与给张某一人所有，去世后骨灰盒由张负责安葬。4月20日，遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄某去世，张某根据遗嘱向蒋某索要遗嘱中涉及的财产和骨灰盒，但遭到拒绝。张某遂向纳溪区人民法院提起诉讼，请求法院依法判决蒋某履行遗嘱。

法院认为，遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法，但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定，依据《民法通则》第七条，应属无效民事行为。

泸州遗赠案的判决在我国法学界一直以来都有很大的争论，主要存在两种对立的观点，赞成者认为法律原则是法律规则的基础，因此持法律原则高于法律规则的立场；而批判者认为，法律原则与法律规则相比具有模糊性和不确定性，因此应优先适用具有清晰性和确定性的法律规则。其争论焦点主要在于法院在有具体法律规则时没有适用法律规则，而直接引用法律原则作出了判决。那么在司法实践中，法官是否能够行使自由裁量权直接适用法律原则呢？

（二）法律原则适用的理论争议

法学理论界有关法律原则的相关研究很多，并且就其中的若干基本理论均已形成某种共识，但遗憾的是，就法律原则的适用问题尚未达成一致意见。综合而言，当下学界关于法律原则能否在司法裁判中适用，主要有三种具有代表性的观点：

（1）绝对否定理论

在相当长的一段时期，西方许多法学流派、尤其是深受理性主义知识观所影响的裁判理论，认为法律是一种尽善尽美的精巧架构，对任何事情已事先预设了结论，法官所要做的就是将需要判断的案件包含在既存的法律规则之下即可。“法官必须保持着对法律的绝对忠诚。”，因此法律原则的适用是绝对否定的。但这一观点也面临一个现实的问题，当司法者遇到法律规范不能涵摄的社会事实时，缺乏可以能直接于案件的法律规则时，法官又该如何作出裁决呢。虽然这种理论观点使得司法实践中法官行使自由裁量权的正当性与合法性受到了质疑，但却维护了法的安定性。

（2）绝对肯定理论

在西方法理学界，德沃金可以说是法律原则司法适用的坚定支持者。他不仅对司法裁判中法律规则与法律原则进行了比较，而且对法律原则的地位、价值和作用都做了很多推崇性的描述，认为只有法律原则才是“法律帝国之王”。阿列克西对法律原则在司法裁判中的适用问题也持肯定态度。这意味着“原则往往被视为规则的补强理由，因为原则被认定为规则的基础，作为规则的指引。在内部体系愈是完备的法秩序下，这种原则的适用情形就愈为显见，也愈为普遍，这也是德沃金提出‘唯一正解’观点的制度性场景。”

（3）附条件折衷理论

持这种观点的人认为，法律原则作为法律制度的重要组成部分，是法律规则的指导原则，具有当然的司法适用特性。与此同时，由于法律原则客观上具有极为抽象特性，因而在法律原则适用的过程中应当遵循严格条件；只有具备了若干要件后，才能得到适用。否则，就会存在滥用的可能，就有可能给法官裁判案件带来困惑，或给司法正义带来损害。这是目前我国学界逐渐接受的一种观点，可以说有成为主流观点的趋势。

我国部分学者也对法律原则的适用理论进行了探究，整体来说他们将法律原则的适用分为了三个不同的方面，即（1）规则与原则不冲突时优先适用规则理论；（2）穷尽规则之际，适用原则；（3）原则与原则之间相互冲突之际，需要根据具体问题具体分析之标准进行衡量。但是司法实践中法官裁判并不是完全根据这种理论，一些法官会基于个案中的利益衡量考虑行使其自由裁量权而适用原则，比如泸州遗赠案。

（三）法律原则适用的规范化

在法律体系中，原则是必不可少的。但是立法应以规则为主体，而不应停留在一般原则上。我国法律中存在许多原则，比如本案中备受争议的公序良俗原则、自愿原则、以及《民法典》中新增的“绿色原则”，以及《刑事诉讼法》中的认罪认罚从宽原则等等。若是法律规范中的法律原则不管在什么情形下都无法适用的话，为何法律规范要规定这些原则呢？基于法律原则在我国法律中普遍存在的事实，法律原则无疑可以成为我国法院进行实体性裁判的依据，对具体的行为进行法律上的评价。因此本文认为，法律原则作为法律规范体系的重要组成部分，在具备一定条件时，可以得到有限制的适用。法律规范是统一适用的，但是司法实践中遇到的案情不可能千篇一律；不同的法官可能对于类似的案件具有不同的考量；并且法律原则具有笼统性、模糊性。基于这些原因，司法实践中适用法律原则应当进一步规范化明确化，以防止“同案不同判”的司法乱象。

第一，在有具体法律规则存在时，法律规则首先应当成为司法裁判适用的首要依据，一般情况下，如果适用法律原则裁判案件的结果与直接适用法律规则不一致，法官不能抛弃实在法的规则，不得直接适用法律原则。虽然法律原则有修正现有法律失误并发展法律的功能，但保障法律的安定和权威，防止法官借适用原则之名，而为所欲为的解释法律甚至架空法律同样是非常重要的。“如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正结果，那么它就最终将被重新塑造。”只有在极个别情况下，比如法律规则适用带来普遍的极其严重的不公正后果时，在充分论证法律原则承载的价值的重要性并说明突破和抛弃现有法律的紧迫性、必要性的基础上，才能抛弃成文法规则直接适用法律原则。

第二，在个案中当法律规则与法律原则相冲突时，某个法律原则与法律规则冲突实质上就是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用。泸州遗赠案表面上是公序良俗原则和继承法规则之间的相互碰撞，深层次上表现的却是公序良俗原则和继承法规则背后的意思自治原则的冲突。当遗赠人黄永彬根据意思自治原则的要求，将其财产赠与张学英时，黄永彬的遗赠行为是合法处分自己财产的行为。两个原则需要进行价值或法益衡量，若要优先适用法律原则，需要满足严格的条件，法律原则对法律规则进行实质评价时要同支持该法律规则的法律原则进行比较，衡量它们所代表的利益和价值分量的轻重。

第三，要区分法律原则与道德。从理论上说，道德之所以可以作为道德，是基于个人内在的自由意志，个人性和内在性是道德的基本特征。法律原则还是各个法律规则的基性规范，是法律规则正当与否的根据，法律原则是价值或理念的法律化或规范化。尽管法律的正当性根据存在于道德判断之中，但如果将法律与道德混同，或者将道德置于法律之上，一方面必然导致对法律的不信任，破坏现实法律的权威性，最终破坏法治；另一方面，也将导致道德的形式化和实体化，破坏道德的权威性。

（四）结语

司法的公正性首先体现在法院判决的正当性和可接受性，尤其是在规则不能时如何正确地适用法律规范来保障司法公正显得更加迫切。法律原则的司法适用既能满足在制定法体系内裁判的目标，又能实现对个案正义的追求。未来仍需要研讨并改善法律原则适用的方法，使它们能与法律规则一起继续发展，形成一个结构合理、内容完备并且清晰地体现出社会理想的规范体系，并增进法官对这个规范体系的全面理解与尊重，使得这一规范体系能得到实现。同时在其中赋予法官恰当的权限，使法官可以灵活适用各类法律资源来解决疑难纠纷，弥补法律的固有缺陷，实现司法公正。

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