浅析问题楼盘破产程序中涉及土地若干问题的探讨

浅析问题楼盘破产程序中涉及土地若干问题的探讨

张华欣

浙江京衡（郑州）律师事务所

近几年随着经济下行，问题楼盘逐渐增多，笔者在办理破产案件及接受相关咨询的过程中发现，一些问题楼盘项目涉及到土地使用权处置的问题较为突出，针对此笔者将通过本文对自己遇到的问题逐一进行分析，与大家探讨。

一、国家收回土地使用权是否需要对地上建筑物、附属物等进行补偿？

（一）问题的提出

笔者在办理案件时遇到这样的一个问题，某企业停业经营多年，在土地使用权期限到期前，该企业也未提出续期申请，政府依法收回土地使用权，但该企业的债权人提出要求，政府收回土地使用权，需要对该地上建筑物以及树木等附属物予以补偿。那么，国家收回土地使用权是否需要对地上建筑物、附属物等进行补偿？

（二）法律分析

在回答这个问题之前先界定一下讨论的范围，住宅的土地使用权目前是规定的自动续期，本文暂不讨论。本文将要讨论的是非住宅土地使用权到期后的收回相关问题，如有不当或者不妥之处，请大家批评指正。

对于土地使用权到期后地上建筑物等是否补偿这个问题不是“是”或者“不是”能简单回答的，还是得分情况来看，我国《民法典》第三百五十九条第二款规定的非常明确，“非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”

这一条款里面有两个关键词，约定，规定。我们从这两个关键词进行分析。

我们先从第一个关键词谈起，约定，有约定从约定，尊重当事人等意思自治，即在权利人获得土地使用权时同国土资源部门签订土地出让合同时，对地上建筑物、附属物等是如何约定的，合同约定有补偿那么就补偿，约定没有则就没有。这条似乎没什么问题，但是如果出现一个特殊的情况，即在没有约定补偿的情况下，因企业无法正常运转且存在未结债务，土地使用期限到了之后，政府无偿收回，这对企业的债务人来说是不是不公平的？本身债权人已经从债务人企业那里拿不到钱了，国家再无偿收回债务人的土地使用权，债权人的损失更大了。

我们再看下第二个关键词，规定，一般的规定还不行，还必须是法律、行政法规的规定，这里的法律有《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》，其中《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条第二款规定了“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”无偿收回，也就意味着没有补偿了。

这里的行政法规有《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，其中第四十条规定，“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”该条例规定的更加明确，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。没有补偿。

针对本文所要探讨的问题，除了权利人在签订土地出让合同时约定有补偿，上文这个特殊情况下，企业没有其他资产，土地使用权到期被无偿收回，无论何种方式企业的债权人的损失是无法避免了。不要说能挽回一部分损失了，甚至连希望都破灭了。

土地使用权到期由国家收回，这是行政行为，而企业与第三人之间的债务纠纷属于民事法律调整范畴，两者看似两条线，但前者的行为已影响到后者债权人的权利实现。在遇到这样的利益冲突时，笔者认为，法律、行政法规应充分考虑善意债权人的情况，市场主体之间的交易，相对于国家以及企业，债务人企业的债权人处于弱势一方，其掌握的信息也是有限的，若给予交易相对方（债权人）太多的义务或者责任，这是不利于市场交易的，会降低市场主体的交易意愿，这显然不是一个好的选择。

（三）建议

就笔者所述情形，根据法律、行政法规的规定，到期后的土地使用权国家无偿收回确实合法，但是不甚合理，笔者建议，在法律、行政法规中增加一种情形，若企业仍存在未决债务（恶意债务除外），国家收回土地使用权时对地上建筑物、附属物等进行补偿，以减少善意债权人的损失。

二、土地使用权被抵押，抵押范围是否及于地上建筑物

在破产案件中经常会遇到债务人将土地使用权抵押给金融机构或其他债权人而未将地上建筑物一起抵押的情况，对土地使用权享有抵押权的债权人能否对未被抵押的地上建筑物同时享有优先受偿权成为了理论与司法实践中共同关注的问题，对该问题该如何回答呢？不少人给了一个肯定的回答，但答案却没有这么简单。

在国土、房管等部门未进行职能合并的情况下，土地及房屋的登记机关分属不同的部门，相应的在办理土地使用权抵押登记、房屋等建筑物抵押登记也是分别办理登记手续，这就会导致出现房屋与土地使用权分别办理了抵押或只办理一处抵押的情况。

笔者将从现有对法律规定以及司法判例分不同的情况来对该问题进行分析。

（一）对地上原有建筑物的影响

我国《民法典》第397条以及《城市房地产管理法》第

32条、第48条对建筑物与建设用地使用权同时抵押规则进行详细规定。由于房地天然的不可分性，我国在处理房地关系的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”的房地一体原则。这一原则也同样适用于抵押，在设定抵押时，房屋的所有权和建设用地的使用权应当一并抵押，只有这样才能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让。

最高人民法院（以下简称“最高院”）在审理中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷一案中【案号为（2015）民二终字第269号】，关于中行龙珠支行基于其已依法办理了土地抵押登记手续但未办理地上建筑物抵押登记能否对地上建筑物享有优先受偿权的问题进行解释。最高院认为，在房地产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间的关系，我国《物权法》施行前的相关法律规定并不明确。为此，《物权法》第182条第1款（现《民法典》397条第1款）规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。该条第2款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。因此，抵押物的范围包含地上建筑，相应地抵押范围内的建筑物变价所得也优先清偿抵押担保债权。

（二）对新增建筑物的影响

根据我国《民法典》第417条的规定：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。该土地上新增的建筑物由于不在抵押合同约定的抵押财产的范围内，因此不属于抵押财产，但当债权人在处分抵押的建设用地使用权实现抵押权时，可以将新增建筑物一并处分，但对新增建筑物的变价所得价款没有优先受偿权。
最高院在审理上海浦东发展银行股份有限公司南宁分行、广西卓尚置业投资有限公司金融借款合同纠纷案件中【案号为（2019）最高法民终805号】认为，铁投吉大公司提交的证据不足以证明案涉建筑物在办理土地使用权抵押时即已存在的地上建筑物，故将案涉建筑物按新增建筑物处理；依据《物权法》第200条（现《民法典》第417条）“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”规定认定铁投吉大公司对案涉建筑物不能享有优先受偿权。

（三）对违建建筑物的影响

实践中土地使用权被抵押的土地上也会存在违建建筑物的现象，违建建筑物是指违反法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施。该建设用地使用权依法设立了抵押，债务人能否以建设用地上存在违建建筑物，且基于房地一体原则为由主张抵押合同无效？《民法典》担保制度司法解释第49条第2款规定：当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。由此可知，最高院司法解释已经明确抵押人以建设用地使用权依法设立抵押，就应按照抵押合同的约定承担担保责任，至于地上违建建筑物不影响建设用地使用权依法抵押。

虽然违建建筑物不能影响土地使用权的抵押合同的效力，但抵押权人能否依据房地一体原则对违建建筑物主张优先受偿权有待讨论。违法建筑不是物权设立的事实，不能依法设立所有权，违建建筑物为法律规定的禁止流通物，不能进入市场进行处分交易。《民法典》担保制度司法解释第49条第1款规定：以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。虽然该条仅规定以违法建筑物抵押的，抵押合同无效，但基于《民法典》第397条规定，“房随地走”的房地一体原则，在土地使用权上设立抵押权的同时也对地上建筑物设立了抵押权，因为该地上建筑物属于违建建筑物，因此对于该地上建筑物设立的抵押权不能成立，回归《民法典》担保制度司法解释第49条第1款的规定，针对此情形应当认定抵押权人只取得土地所有权的抵押权，对地上违建建筑物不能取得抵押权。

招商银行股份有限公司绍兴分行、浙江康兴环保设备有限公司破产债权确认纠纷案件中【案号为（2017）浙06民终826号】，招商绍兴分行认为，根据物权法规定的“地随房走，房随地走”原则，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。招商绍兴分行请求对案涉不动产拍卖所得价款享有优先受偿权。一审法院认为，《最高人民法院关于适用

<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”根据上述法律规定，若设立抵押的不动产为违法、违章建筑设立抵押权，无需考虑是否应适用物权法第182条规定，应认定抵押无效。故案涉不动产若为违法、违章建筑，其抵押权依法无效。二审法院认为，物权法上述规定确立了土地使用权和地上建筑一并抵押和视为一并抵押的原则，但适用物权法上述规定是有除外条款和前提条件的，即物权法第184条规定所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，同时担保法司法解释第47条、第49条也规定了建筑物抵押有效的前提是在建工程依法获准、其他建筑限期办出权属证书。本案没有证据证明建筑物经过合法审批，至今该建筑物也未能领取产权证书，故本案不适用物权法第182条视为一并抵押原则。

三、总结

综上所述，土地使用权办理抵押登记时，即使原有地上建筑物没有办理抵押登记，应依法推定为两者一并抵押，抵押权人对原有地上建筑物亦依法享有抵押权；对新增建筑物不享有抵押权，但新增建筑物可与土地使用权一并处分，针对新增建筑物处理所得价款不享有优先受偿权；对违建建筑物也不享有抵押权，违建建筑物应当依据《城乡规划法》等相关法律法规的规定进行处分。参与或从事抵押实践的市场主体应当知悉该规定，在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以免出现风险。

张华欣，京衡郑州所高级合伙人，企业重整重组法律部主任，硕士研究生学历，国际破产协会会员、河南省律协破产重组委员会委员、河南省财政厅 PPP 推介专家（法律类），执业11年，擅长企业重整重组、债务化解、民商纠纷等业务。

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