电子证据法律问题研究

电子证据法律问题研究

田春辉

西华师范大学  15953745340

摘要近年来，随着电子政务和电子商务的快速发展，电子证据这一新的证据形态在法学界受到广泛关注，并在司法实践中产生了许多与电子证据相关的案例，如电子签名，电子合同，电子邮件等。电子证据之争实质上是一种对电子资料之争。他们是对同一件事情，从不同的视角表达出来的不同看法。电子证据是一种最早出现在司法实践中，本文以电子证据的概念特征为起点，从电子证据的法律定位入手，着重分析电子证据的收集与保全，以及诉讼中对电子证据的审查与判断两个方面，对电子证据在诉讼实践中的运用进行了探讨。

关键词：电子证据，法律定位，证据保全

一、电子证据的概念

要理解电子证据这个概念，须把握如下几点：第一，电子证据不仅包含了以电子形态出现的物质，而且还包含了它的衍生品，也就是从它转变而来的辅助物质；例如，将电脑内的文件打印在纸或薄膜上而得到的电脑打印结果，从表面上看，它与传统的纸面文件并无多大区别，但是，它不能一概而论地被看作是书证，而是要进行具体分析。如果这种印刷输出是独立的，它就会被视作传统的书证；如果打印输出不具有独立性，但是若与计算机系统内部的数据相一致，那么，它就应该被认为是属于派生证据的电子证据。其次，通过使用电子技术或者电子装置来形成电子证据，但是，所使用的电子技术或者装置包含，但并不局限于使用电脑装置所形成的证据，也包含使用电话、录音机或者照相机等装置所形成的证据。再次，电子证据指的是可以证明某一案件事实的证据，这是它能否成为一种有效的证据，所以，不能将存储在电脑或周边装置上的所有资料视为电子证据。

二、电子证据的特征

（一）电子证据的高科技性

电子证据以计算机依托，是一种新型的证据，因此，其具有高准确度、不容易受到主观因素的影响等优点，同时也具有易被破坏、易被摧毁等缺点，这就是电子证据的二重性。

（二）无形性或者说隐蔽性

电子证据在实质上多表现为按编码规则处理成的“0”和“1等非连续的“比特”位，不借助于一定的工具或手段，无法被人所直接感知。

（三）收集迅速便捷性

电子证据易于保存，占据的空间较小，便于携带，还能进行多次复制，更便于使用、审查、核对，操作方便，这些都是电子证据在进入诉讼程序后，在证据的收集、处理、认证等程序法方面具有的特征。

如前所述，电子证据之所以以电子化的方式出现，主要是因为它依赖于电子化技术和电子化装置。同时，通过现代计算机技术、信息技术等手段，将各种信息进行数字化，并将其转化成二元机器语言，从而使证据的电子化成为可能。“磁力记录物”“电脑储存的资料”，电子数据其实是对电子证据的一种特殊形态的一种表述。如传统书证是由笔墨、色彩等按照一定的标准，在一定的介质（如纸张、布帛等）和空间内按一定标准排列分布一样，电子证据在本质上是由电磁信号、光信号等按照一定的标准和规律排列并记载在于内部或外部存储器上。一般来说，计算机内存是一组或多组具备数据输入输出和存储功能的集成电路，而外存是磁性介质和光盘，如硬盘、软盘、CD等，这些磁性介质和光盘能够记载并长期保存数据，具有很好的稳定性和安全性。不同的是墨汁、色彩的排列变化我们可以直接认知而电磁信号的改变是我们肉眼无法直接感知的，需要借助于一定的技术和工具来实现，包括数字技术、无线电、光学、电磁技术等等以及应用这些技术的相应设备。在计算机、存储和网络等技术的支撑下，电子证据的生成、存储和传输是必不可少的。因此，电子证据的本质特点也是其记录方式与传统证据的区别，记录方式的区别是其本质特点。至于其他的东西，比如无形无质、变化大、高精度、容易被摧毁，这些东西都是从不同的记录方法中衍生出来的。

三、电子证据的法律定位

在对其进行研究的过程中，关于其法律地位的观点有：“视听资料说”，“书证说”，“新证据说”，“混合证据说”，“物证说”，等等。只是针对其一些特点，在法律以及相关解释中给予了较为模糊的规定。本文从三个方面对这一问题进行了剖析。

（一）视听资料说

学界之所以将电子证据归入视听资料范畴，其原因在于：第一，各国在立法上已经有了一定的先例。例如，在英国，1984年的《刑事司法法》中，电脑证据被归为音像材料一类。其次，由于电子证据和视听资料在诸多方面的相似之处，例如，它们都是以一种有别于传统纸质材料的特定媒介作为信息的存储和传递的载体，基于这一点，视听资料的宽泛意义也就自然而然地被纳入到了视听资料的范畴之中。此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条也明确了“对案件进行侦查时，必须向被侦查者索要相关信息的原件。”根据我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条之规定是把电子证据定位于视听资料。

本文认为，将电子证据归入视听资料的范畴，并不妥当。这是因为，随着科技的进步，计算机技术与传统的影音媒体完全兼容，把录音磁带、录像用电脑刻录成光碟，是最基础的技术之一。电子证据是指在计算机上储存的音像材料，也是指以模拟方式储存的其它信息材料。在此基础上，将模拟信号与数字信号进行了转换。另外，我国《民事诉讼法》第六十九条之规定人民法院对视听资料要结合其他证据予以认定。可见，视听资料是一种旁证。如果电子证据被定位为视听资料，则其证明力将会大大降低，对电子商务纠纷、电子网络纠纷案件的审理不利。

（二）书证说

学界有的学者将电子证据归类为书证，其原因在于：第一，书证指的是通过文字、符号、图形等所记载的内容所展现，用以证明案件事实的书面文件。电子证据是通过电子计算机或者其他电子物品所记录的电子文字、数据、符号、图形等信息内容以及它们所表达的思想，来证明案件事实的，这一特征类似于书证。其次，从我国《合同法》第十一条这一条款中，我们可以看出，电子证据被定位为一种书面证据。本文认为，将电子证据定位为书证，亦并不妥当。第一，在载体上，书证具有多方面的特点。可以是纸，布，皮，石，金属等；但是，作为电子证据的载体，其存储方式却是以磁为媒介。第二，书证的内容，包括文字、符号、图形等，通过直观的形式在载体中表现出来；而电子证据，比如电子文本，电子数据，电子图表等，则需要通过计算机手段进行可视化。第三，书证很难作假，作假后也很容易辨认；但是，电子证据很容易被伪造和篡改。

（三）新型证据说

电子证据虽然与书证、视听资料等具有一定的相似性，但由于其本身的特殊性，应当被认定为一种新型证据。本文认为，我国应将电子证据作为一种独立的证据予以立法上的肯定。电子证据的高技术性、无形性和不安全性是其理论基础。在我国，电子商务纠纷日益增加的今天，我国的立法对电子证据的法律地位提出了更高的要求。

四、电子证据在诉讼中的运用

在对电子证据的概念进行了定义，并赋予了它相应的法律地位，对它的证据能力和证明力进行了明确之后，一个更重要的问题就是，在诉讼过程中，怎样利用电子证据来解决各种纠纷。由于电子证据具有易被篡改、伪造、无迹可寻等特点，其收集、保存、审查、判断等相对于传统证据而言更为复杂。

（一）电子证据的收集与保全

在许多国家，非法搜集的证据往往被冠以“毒树之果”的名号而被禁止使用，尤其是在对证据的合法性提出了更高的要求的刑事案件中。在这一过程中，虽然每个国家都有自己的具体规则，但是很多国家都实行“令状主义”，比如英国，美国，德国，法国，日本，不管是英美法还是民法，都要求警方必须得到法官的准许，才能进行调查。在没有“令状主义”的情况下，我国《刑事诉讼法》规定的强制调查措施，如搜查、扣押等，只能由具有刑事调查权力的公安、检察院来行使。但是，根据《刑事诉讼法》的第111条1款、114条1款、116条1款的规定，我们国家对于搜查和扣押的工作，仍然有很严格的要求：1、调查人员在搜查的时候，必须出示搜查令；2、在勘验和调查过程中，可以扣押的物品和文件，必须能够证明嫌疑人的有罪和清白，并且必须与案情相关；3、经公安机关、人民检察院核准，侦查员可将与犯罪嫌疑人相关的信件、电报，告知公安机关，并将其移交公安机关收缴。在与电脑相关的调查中，最重要的是电脑内的资料信息（电脑自身如欲作实物证据，则除外）。因此，在严格遵守传统的调查程序的同时，应当注意以下几点：

（1）在搜查令上，要将搜查的范围和对象都写清楚，也就是，在有权机关发出的搜查令上，要清楚地表明，哪一台个人电脑，哪一台电脑网络的特定服务器及终端存储器，应该被或可以被搜查。而对这一范围和对象进行界定的标准是：该个人计算机与犯罪事实之间存在着密切的联系，并且在其上可能存在着侦查工作正在寻找、需要的有关电子证据。

（2）为保证搜查的合法性和客观性，在搜查的整个过程中，应当采用至少两个技术性的见证人作为其见证人。对于见证人的要求，笔者认为应以与案件无任何关联且熟悉计算机运作程序的人为最佳，并且必须对扣押及收集的全过程见证。

（3）复制扣押。在搜查过程中，考虑到电脑数据电文的特性，在复制后的数据电文与原版一模一样的情况下，复制的行为亦可被视作没收相关资料。而且，如果我们能够证实这一信息是正确的，那么，我们就可以宣布这一信息是完整的。对于不太大的电子证据，我们可以采用打印出原稿的方法来采集和固定，以最大限度地减少中间环节。还应注意的是，对正在运行的计算机信息系统，如果要求现场搜查、扣押的，必须严格依照操作程序进行。对于使用因特网下载、上传资料的，应确定与其联系方式，并将传送的资料做好记录。

（二）证据的固定与保全

对证据进行固定与保全，必须按照法定的方法与程序进行，才能保证证据的真实与可靠。依据我国《刑事诉讼法》第114条第2款这一法律规定，并结合计算机证据的特点，保存这类证据应该注意以下几个方面：（1）建立多个备份文件。电脑资料必须保存两份以上，原始资料必须存放在专用保管间，并有专人保管。一复印本或再复印本，以备侦查人员检视证据。（2）保证证据的安全性。自然因素、意外事件或人为破坏均有可能导致证据的损毁或变更，所以，在做好证据保存工作的同时，也要防范人为破坏。（3）严格的工艺管理.证据的移交，保管，开封，拆卸，都需要侦查员和保管人员共同协作，对证据的封存，每个步骤都要经过仔细的检查，并做好详细的记录，由犯罪者本人签名。（4）建立问责制。法律应该对保管人员有保护证据真实可靠的义务，并根据司法机关的要求，向其提供证据，以及不履行保管义务所要承担的法律责任。此外，受托人还负有在法庭上作证、向法庭提交笔录的义务，以帮助法庭对受托人保管的证据进行鉴定。

结语

对于证据的研究，无论在法学理论界还是实务界都是魅力无穷的课题。特别是当经济发展、科技进步而导致人们行为方式发生变化的过程中产生新类型犯罪和纠纷时，如何确立和运用与之相对应的证据类型更是引起学者和实务界的关注。笔者不揣浅陋，选择了电子证据这样一个证据学上的新问题，从电子证据的概念和特性出发，着重于实务层面的分析，认为基于电子证据在物理方面的特殊性及电子证据作为一种新型的证据形态，应当制定相关的证据规则，以满足司法实践的需求。

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