正当防卫中防卫紧迫性的认定

正当防卫中防卫紧迫性的认定

殷汇洁

华东政法大学

摘 要：正当防卫认定的前提条件便是是否防卫紧迫性。本文对防卫紧迫性进行了概述，分析了防卫紧迫性的三个构成要件：不法侵害可能性、侵害结果严重性、国家保护可能性。并从这三个角度提出了完善正当防卫认定标准的建议。

关键词：正当防卫；防卫紧迫性；防卫标准；

1.问题的提出

正当防卫是可以说是世界各国的主要私力救济手段之一。其目的一般为在国家公权力无法及时保护公民法益时，法律授予公民权力使公民能够自行保护自身利益。[1]公民所实施的防卫行为在不法层面上与犯罪一致，因此各国法律都严格规定防卫标准，限制防卫行为范围，避免出现滥用正当防卫的情形，我国亦是如此。我国97年刑法第20条第1款规定：为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。而第2款规定了防卫过当行为：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第3款则规定了排除防卫过当的特殊情况：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。相较于79年刑法，97刑法扩大了正当防卫的认定范围，其目的就是为了缓解我国司法实践中正当防卫认定困难的情况，但在实践中仍在一定程度上存在正当防卫行为难以被判定的现象，因此通过一定标准来合理判定正当防卫行为在当前具有现实意义。本文希望通过对防卫紧迫性进行研究，完善防卫紧迫性的认定标准，以改善司法实践中无法合理认定正当防卫行为的困境。

2.防卫紧迫性概述

2.1 基本定义

从字面意思来看，防卫紧迫性指防卫人面对侵害时需要采取防卫行为的急切程度。我国有学者认为判定防卫紧迫性的标准就是犯罪行为是否正在进行，笔者认为这种认定过于简单，忽视了司法实践中所具有的复杂性；且该解释与正当防卫认定标准的五条件说中的时间条件重合，掩盖了防卫紧迫性自身具有的特点。若想明确防卫紧迫性，笔者认为首先得明确另一概念——侵害紧迫性。侵害紧迫性是指不法侵害对国家、当事人的法益所造成的危险程度。若无侵害，则无防卫，防卫紧迫性与侵害紧迫性成正比，当事人所受的侵害紧迫性越高，其防卫紧迫性越高。由此本文认为防卫紧迫性是指针对国家、公众或当事人的侵害行为危险程度，当事人需进行防卫行为的必要性。

2.2 判断标准

防卫紧迫性就像是正当防卫的启动条件，若无防卫紧迫性，则防卫行为无法成立。因此我国学界针对防卫紧迫性主要有三种判断标准：客观主观说、事后判断说、区分说。客观主观说以当事人主观认知为标准，若当事人认为当时环境存在正当防卫的必要，则其实施的防卫行为成立。事后判断说指立足于事件发生后对侵害行为进行复盘，判断当事人是否具有防卫紧迫性。该学说以客观情况作为认定标准，当事人产生的错误认知不影响对其假想防卫所产生的侵害结果的价值评价。区分说综合了前述两种学生，对不同主观认知的当事人进行区别评价。若当事人未产生错误认知，则以事后判断的方式对其行为进行评价；若当事人产生错误判断实施防卫行为，即假象防卫，则采用主观客观说进行判断。我国主流观点为事后判断说，但笔者认为区分说有其合理性，既在一定程度上考虑到当事人的主观意志，亦结合了客观实际，有效地保护了当事人的合法权益。[2]

3. 防卫紧迫性构成要件

本文结合多篇文献，最终选择以潘星丞教授的构成标准为基础进行分析，具体包括以下几个方面：不法侵害的可能性、不法侵害的严重性、国家保护的可能性。[3]

3.1 不法侵害可能性

所谓不法侵害可能性即指当时人在当时环境下是否有可能遭受不法侵害，该标准是防卫紧迫性的首要认定标准。但笔者认为此处不法侵害可能性不单指当事人是否会遭遇不法侵害，还应包括当事人遭受不法侵害后侵害行为是否会持续。

在现实中，侵害行为的发生到侵害结果的出现存在时间间隔，而防卫行为多出现于该时间间隔中。侵害行为的发生时间往往极短，需要当事人在几秒之内根据现实情况判断侵害结果是否会发生于自己身上，如在侵害人持刀冲向当事人与侵害人赤手空拳冲向当事人两种情况中，前者不法侵害发生的可能性更高，因此前者的防卫紧迫性更强。

而在侵害行为持续的案件中，笔者认为需要分情况来讨论防卫紧迫性。首先是在继续犯，即绑架，非法拘禁等案件中，由于当事人的法益受到持续侵犯，因此该类案件中当事人天然具有防卫紧迫性。[4]其次是在即成犯的持续侵害行为，即侵害人实施侵害行为未遂，而后被防卫人击倒的情形。[5]实践中多是此类案件中的防卫行为存在争议，而笔者认为此类案件中的当事人应当具有防卫紧迫性。侵害行为受侵害人恶性心理而产生，具有目的性。在侵害人侵害目的未达到时，我们有理由相信侵害人会再次实施侵害行为。若仅因为侵害行为未遂而断定侵害人已无不法侵害可能性，进而认定当事人没有防卫紧迫性，无法构成正当防卫，如此并不利于对当事人的保护。

3.2 侵害结果严重性

侵害结果严重性是指侵害行为对当事人所造成结果的严重程度。根据法益优越说，只要防卫人所造成的实际法益侵害不明显超过侵害人可能会造成的法益侵害即算正当防卫。[6]由此可见此处的侵害结果包括了可能意义上的侵害结果。只要侵害人的行为可能造成较为严重的危害结果，当事人就具备防卫紧迫性。但由于结果未客观发生，因此侵害结果的严重性主要依靠当事人主观认知进行判断，缺乏具体明确的标准，如此便有可能导致防卫范围过度扩张。当今世界各国针对防卫人的正当防卫主观判断标准主要有三种：圣人标准说、常人标准说、当事人标准说。[7]我国采用的为常人标准说，即假设当事人是一个神智正常，心智正常的普通人，在面对侵害的情况下是否会采取防卫，采取何种防卫方式。笔者认为通过该标准对侵害人的侵害结果判断进行评估存在合理性，但当事人在面临侵害情境时可能会存在主观认知上的夸张和偏差，因此需结合当事人标准说来判断侵害结果的严重性。

3.3 国家保护可能性

国家保护的可能性是指在当事人所处的情况中，国家是否能够提供保护。由于正当防卫是属私力救济，这种救济形式虽然能及时保护自己的利益，但是由于其没有规则约束，因此也难以控制。所以若当事人所处环境能够优先适用国家公力救济，则不应适用正当防卫。在于欢案中，争议点之一便是于欢所处的场景存在警察人员，因此于欢可以通过向警察求助寻求国家保护。但笔者认为国家机关人员在场不一定代表存在国家保护可能性。笔者认为国家保护可能性存在两层含义：一为国家是否能提供及时的保护。部分防卫案件侵害实施时间较短，侵害手段暴力违宪，即便存在可接触的国家机关人员，当事人也难以寻求帮助，是故此时当事人只能通过私力救济的方式来保护自己或他人的利益。二是国家机关是否能提供有效的帮助。于欢案中虽然有警察在场，但警察未能重视于欢请求，认为侵害人行为只是小打小闹，致使于欢自行实施反击，导致侵害人伤亡。如此看来，部分案件中虽然有国家机关人员在场，但他们并不能有效提供帮助，这种时候当事人是否具有防卫紧迫性呢？笔者认为当事人具备防卫紧迫性，但需进行更为严格的限定。正当防卫的目的是保护法益，树立法律权威。当事人应优先寻求国家救济机关的帮助，通过公权力维护自身权益。但当国家救济机关不能提供有效的帮助时，防卫人为了保护法益，应可以实施防卫行为，否则在面对特殊情况时，防卫人就被剥夺了任何一种救济方式，只能接受法益受损的事实，这与正当防卫的法律精神相悖。

4. 从防卫紧迫性构成要件角度完善认定标准

我国刑法第20款有关正当防卫的理论结构完整，但内容规定较为简略，需要司法工作们在实践中进行解读适用。除此之外，我国司法实践中对正当防卫标准的认定也较为严格。因此本文将对防卫紧迫性构成要件的认定标准进行完善，以期在司法实践中更为有效地认定正当防卫。

4.1 从侵害可能性角度完善认定标准

我国对侵害可能性的认定主要是采取了事后判断的判断方式，这导致了我国司法实践中正当防卫可被认定的基础范围缩小。笔者认为若在判断时以常人标准为基础，并且结合案件发生情形对侵害可能性进行判断更佳。同时，笔者建议扩大侵害可能性的时间认定范围能，不能仅认为侵害正在发生时才可进行防卫。除此之外，在绑架，非法拘禁罪一类的持续犯罪中，考虑到该类犯罪受侵害人往往人身受限，不能及时寻求国家救济，因此此类当事人应具备防卫紧迫性直到侵害行为停止。同时若出现了侵害人丧失凶器或侵害失手等能降低侵害人侵害紧迫性的行为，也不可简单认定侵害人已丧失行凶能力或是犯罪行为已经停止，应综合考虑，根据当事人所处的实际环境进行判断。

4.2 从侵害结果严重性角度完善认定标准

不同的侵害结果对应着不同的防卫手段，当防卫手段没有过度超出其可能具有的防卫结果时，我们有理由认为其是正当防卫。但司法实践中，往往存在着过度关注当事人防卫行为所造成的结果，而忽视了侵害行为所导致的侵害结果可能具备的严重性。笔者认为当事人在面对可能存在严重法益侵害的行为时，可以将正当防卫认定的时间提前。因为在此类犯罪中，一旦等到侵害人实行侵害行为时，当事人已经处于一个被动地位，且当事人的预期损失较大，若要求当事人必须在侵害行为进行时再实施防卫实属不当。除此之外，笔者认为需结合当事人的主观意愿判断侵害结果的严重性。人并非绝对的理性人，若仅凭事后观点对防卫行为进行评价容易忽视人本能性因素对行为的影响，容易造成死板且不合生物天性的判断。因此笔者认为将自身代入侵害场景对当事人的防卫行为进行判断确有必要。

4.3 从国家保护可能性角度完善认定标准

于欢案是体现国家救济可能性作为防卫紧迫性的重要要件之一的典型案例。该案中，侵害行为发生现场是有警察存在的，但于欢在寻求帮助候，警察却是一种置之不理的状态，于欢情急之下实施了过当行为。总体而言，在存在国家救济可能性时，都应对正当防卫进行严格的判断。结合国家救济可能性的判断标准，笔者认为在判断紧迫性时，应结合实际情况，判断国家机关在侵害发生时是否能够提供有效的救济途径，不可武断因国家救济机关在场或提供帮助就判定当事人不具备防卫紧迫性或是防卫动机。

[8]同时有的时候可能会存在国家机关能够提供一定的有效帮助，但是如果只依靠国家机关，当事人的利益还是会遭受一定的损害。这种情况下，认为如若当事人所遭受可能的法益损害不是较为严重，都应依赖于国家机关的保护，而非通过自力救济维护权益。

5.结 语

从4.14聊城于欢案，到昆山反杀案，再到赵宇过失致人重伤案，正当防卫一直是学界研究的热点问题。本文介绍了我国有关正当防卫中防卫紧迫性的定义。并且分析了防卫紧迫性认定的三个标准，并基于此提出了笔者自己的一些见解和建议。结合整个文章来看，本文对正当防卫紧迫性进行了一个较为全面的介绍，但是同时本文也存在着缺陷和不足。首先是关于防卫紧迫性定义，由于笔者能力有限，本文的防卫紧迫性的定义是基于侵害紧迫性总结而出的，缺乏一定的独立性。同时笔者认为侵害结果严重性依赖当事人主观判断，但对具体的主观标准缺乏更深入的细化。笔者相信随着时间的不断推移，关于正当防卫的研究会愈发深入。同时随着司法的不断公开，民众最朴素的道德观和价值观都会融入法律之中，对正当防卫的认定提供道德上的指引，能够更好地保护当事人利益。

参考文献：

[1] 尹旺华.正当防卫若干问题研究[D].深圳：深圳大学,2017:1-2.

[2] 宋亚霖.论正当防卫的构成要件及反思重构——以于欢案为视点[J].安阳师范学院学报,2017（44）:40-44.

[3]  潘星丞.正当防卫中的“紧迫性”判断——激活我国正当防卫制度适用的教义学思考[J].法商研究,2019,（2）:28-39.

[4]  陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家,2017,（5）:89-104.

[5]  周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学,2017,（4）:3-11.

[6]  梁根林.防卫过当不法判断的立场:标准与逻辑[J].法学,2019,（2）:3-25.

[7]  梁根林.防卫过当不法判断的立场:标准与逻辑[J].法学,2019,（2）:3-25.

[8]  朱丽君.试析正当防卫的必要限度——以辱母案为例[J].法律经纬,2018,（6）:58-59.