从亚洲开发银行合规要求谈国际工程项目欺诈行为及风险防范

从亚洲开发银行合规要求谈国际工程项目欺诈行为及风险防范

兰希

中铁二院工程集团有限责任公司 四川省成都市 610031

摘要：

近年来，中国工程企业因违规行为被多边金融机构制裁的情况屡屡发生，而在诸多被制裁行为中比例最高的是欺诈行为。本文通过对亚洲开发银行（简称“亚行”）采购政策、廉洁政策的研究和其制裁案件的统计，分析了国际工程项目对欺诈行为的认定及可能产生的后果，并对企业防范欺诈风险的措施进行探讨。

关键词：

亚洲开发银行 国际工程 合规 欺诈

一、亚洲开发银行对欺诈行为的认定

（一）欺诈行为的定义

2006年2月，非洲开发银行、亚洲开发银行、美洲开发银行、欧洲投资银行、欧洲复兴开发银行、国际货币基金组织及世界银行成立打击腐败的IFI（国际金融机构）联合工作小组，来确定多边金融机构对腐败相关行为的标准化定义，并建立统一框架来预防和打击欺诈和腐败行为。目前上述多边金融机构对欺诈行为的标准化定义为“有意误导、无意误导或企图误导一方获得经济利益或其他形式的利益，或逃避义务的任何作为或不作为，包括错误陈述。”该定义在亚行目前采用的《廉政原则和指南（2015年）》及标准化招标文件中予以明确。

（二）国际工程项目各阶段存在的典型欺诈行为

尽管亚行的采购政策及廉洁政策并没有具体明确哪些行为属于欺诈，但亚行反腐和廉政办公室发布的 “制裁案件摘要”可对欺诈行为的认定提供借鉴：

1、投标阶段的欺诈行为

欺诈行为最常发生在投标阶段，既包括提供投标人资格、财务能力和技术能力的虚假信息，如业绩、人员简历、在建合同、拥有的设备、制造商授权书、财务报表、纳税申报表、诉讼与仲裁、犯罪记录、合作方的身份或经验、银行担保/投标保函等内容或支撑文件造假或错误陈述，也包括未对应披露信息进行如实披露的情形。

对投标人资格、财务能力和技术能力的要求在招标文件中予以规定。相关内容和支撑文件不得造假或错误陈述较易理解，但以下问题容易被忽略：除非招标文件有特别说明，对投标人的资格要求一般仅适用于投标主体本身，并不适用于其子公司、母公司或关联公司。

关于应披露的信息，亚行2022年发布的标准化招标文件要求投标人披露被业主所在国、国际组织制裁或其他金融机构暂停资格、取消资格或列入黑名单的情况，存在的利益冲突，犯罪记录，佣金支付等情况。

2、合同订立阶段

中标人在与业主签订项目合同时递交的签约文件与亚行已审批通过的投标文件内容不一致，或者提供或披露的信息与实际情况不一致，亦属于“欺诈行为”。在亚行发布的“制裁案件摘要”中记录了下述案例：在将合同授予一家公司后，执行机构对合同授予前提供的文件进行了额外核实，表明该公司提交了欺诈文件，亚行经调查证实，对该公司及其董事实施了至少三年的禁令。

3、合同执行阶段

亚行发布的“制裁案件摘要”中记录了以下在合同执行阶段发生欺诈行为被制裁的案例：虚报费用报销、索赔或变更并伪造凭据；投标文件中拟提供的人员、设备或货物在项目实际执行中不可用或与实际不一致；将合同义务全部转给第三方且未对分包商进行披露；提供虚假履约保函等。

4、合规调查阶段

亚行发布的“制裁案件摘要”中记录了多个企业或个人因欺诈或其他违规行为在接受亚行调查时，未对被调查事项进行如实陈述，结果被加重处罚的案例。

二、欺诈行为的后果及制裁情况

（一）欺诈行为的后果

根据亚行标准化招标文件，如果借款人及其员工，以及参与亚行融资项目活动的企业和个人，包括但不限于投标人、供应商、承包商、代理、分包商、分包咨询商、服务提供商、分包供应商、制造商（包括其管理者、董事及员工）在项目采购和执行过程中直接发生或通过代理间接发生包括欺诈在内的不符合亚行最高道德准则的行为，即可能面临以下后果；一是拒绝授标；二是取消合同中相应比例的融资；三是在一定时期内或永久采取补救行动（无资格参与亚行资助的项目或从中受益）；四是接受亚行现场检查和审计。

（二）调查和制裁情况

根据亚行反腐和廉政办公室2017-2021年年报，亚行收到的投诉中欺诈行为所占比例分别为52%、45%、43%、39%、51%；开展调查的案件中欺诈行为所占比例分别为71%、72%、66%、72%、82%。相较于亚行《廉政原则和指南》中规定的其他可制裁行为，包括腐败、强迫、共谋、滥用、利益冲突、妨碍、违反亚行的制裁、打击报复举证人或证人以及违反亚行反腐败政策的其他行为，欺诈所占的比例均是最高的。

另根据亚行 “制裁案件摘要”，在2011-2021年的565起制裁案件（如同一案件存在不同制裁对象则分别计算）中，有522起案件是因腐败行为（包括腐败行为与腐败、共谋、妨碍、利益冲突等其他可制裁行为共同发生）被制裁的。这522起案件制裁对象中个人与企业的数量各占50%，有期限制裁的平均制裁年限为3.7年，另有2%为永久制裁。

三、欺诈风险防范措施

（一）建立健全合规管理体系

国家发改委等多部门发布的《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号）、国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规〔2018〕106号）对企业合规管理体系的管理架构、境外经营的合规管理重点、管理运行机制等内容提出了详细指导意见。

针对国际工程项目欺诈风险，笔者认为以下内容至关重要：一是建立从事境外业务合规管理的机构或配备专职境外合规管理人员，来识别项目投标和实施中存在的欺诈等合规风险并对相关活动开展合规审查；二是将合规要求纳入投标管理、合同管理以及项目履约管理等经营生产流程，尤其是将投标合规审查落到实处；三是完善合规风险评估、合规咨询、合规培训、合规考核、合规检查与问责、合规举报和调查等机制。这样一方面能从源头上降低欺诈行为发生的可能性，另一方面如果发生被金融机构制裁的情况，构建完善的合规管理体系也能帮助企业减轻制裁。

（二）加强合规培训、培育合规文化

出现欺诈行为的重要原因之一是参与项目投标或执行的员工不熟悉多边银行规则，因此应该加强多边银行采购规则及合规政策的学习和宣贯，并且尽可能建立较为稳定的境外项目投标队伍和执行队伍。

在合规文化方面，首先企业决策层和和高级管理层应确立企业合规理念，注重身体力行；其次要不断增强员工的合规意识和行为自觉，营造依规办事、按章操作的文化氛围。

（三）加强基础资料管理

加强基础资料管理可帮助企业提升投标及合同管理质量，同时积极应对潜在的多边金融机构的质询或调查。投标方面应建立较为完善的企业资质库、业绩库、人员库等，同时规范上述材料的搜集、维护和使用，投标结束后要注意招投标文件、各类评审文件的归档。项目实施过程中要注意合同文件、分包/采购相关材料、索赔支撑文件、索赔申请等各类文件及来往信函等基础资料管理。

（四）加强第三方合规调查及监督

由于下述两个原因：第一，当投标人与合作伙伴组成联营体投标或聘用合作伙伴作为分包商、供应商或专业服务商参与投标时，合作伙伴若在投标中做了不实陈述而投标人对投标文件未履行应尽的审查职责，则投标人也可能会因 “肆意误导”招标方而被认定存在欺诈行为；第二，亚行的合规政策不仅适用于企业自身直接行为，也适用于其通过代理的间接行为，因此，对第三方的合规管理也至关重要。在与第三方开展合作前应对其履约能力、利益冲突情况、商誉和信用情况等开展调查，要求第三方出具反腐败和诚信合规承诺，将合规保护条款纳入合作协议，并且在项目投标/执行过程中持续对其开展合规监督。

参考文献:

[1]亚洲开发银行网站：www.adb.org

[2]刘玉飞；海外项目投标欺诈风险与防范——以多边开发银行采购规则为例[J]；国际工程与劳务；2022年07期

[3]国际工程项目中的合规风险解析[J]；国际工程与劳务；2020年03期