浅议消防行政处罚关于没收违法所得的裁量

浅议消防行政处罚关于没收违法所得的裁量

陈强

厦门市同安区消防救援大队

摘 要：消防行政处罚对没收违法所得如何裁量长期以来未予明确。本文主要通过分析法学界与行政执法实践中对违法所得理解的分歧，结合新修订的《行政处罚法》对没收违法所得的界定，提出了在消防行政处罚中对没收违法所得处罚裁量的原则性建议。

关键词：消防；行政处罚；没收违法所得

没收违法所得，是指行政机关或司法机关依法将违法行为人取得的违法所得财物，运用国家法律法规赋予的强制措施，对其违法所得财物的所有权予以强制性剥夺的处罚方式，是行政处罚的种类之一。在消防行政处罚中，主要是依据《中华人民共和国消防法》第六十九条的规定，对消防设施维护保养检测、消防安全评估等消防技术服务机构，在违反不具备从业条件从事消防技术服务活动、出具虚假文件和不按照国家标准、行业标准开展消防技术服务活动这3种违法行时，给予没收违法所得的处罚。

一、关于违法所得的裁量标准的分歧

长期以来，我国在法学界及行政执法实践中对违法所得的计算标准一直没有达成共识，消防救援局印发的《关于对部分消防安全违法行为实施行政处罚的裁量指导意见》和笔者所在省市的消防行政处罚裁量标准，也均未对没收违法所得的裁量予以明确规定。关于违法所得裁量的主流观点有两种，即违法所得为通过违法活动所获得的全部收入（也叫“收入说”）和非法收益（也叫“利润说”），主要的区别在于是否扣除成本。

收入说认为：违法所得是违法行为人通过违法手段获得的全部营业收入。计算违法所得时不应当扣除违法行为前期投入的合法成本。因为没收违法所得必然会涉及合法利益，具有适法性的成本在违法活动中已经与收益实质混同而无法排除，而且在执法实践中也存在成本难以计算的问题。《药品监督管理行政处罚规定》第六十七条规定对违法所得解释为“违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。国家质检总局关于加油站计量作弊案违法所得认定和计算问题的答复意见的函（质检法函［2010]34号）:“违法所得是指违法获利。有下列情形之一的，可以将全部经营额认定为违法所得：（一）当事人故意违法的；（二）生产、销售、进口产品属于劣质品，即危及人体健康、生命财产安全或者主要性能指标达不到标准规定要求，失去原有使用价值等情况的；（三）法律、法规、规章规定产品应当予以没收或者监督销的。”

利润说认为：违法所得是违法行为人实施违法行为扣除成本后的利润。计算违法所得时应当扣除成本乃至于缴纳的税费。因为没收的违法所得应当是“非法收益”，追缴的是“违法得利”。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”原国家质量技术监督局发布了《关于实施＜中华人民共和国产品质量法＞若干问题的意见》,该意见第11条专门对违法所得的计算做出了规定，该意见认为：“本法所称违法所得是指获取的利润。”

上述分歧的存在致使不同部门在办理相关行政处罚案件时经常出现因为对违法所得认知的不一致，导致案件的处罚结果大相径庭。近年来随着消防部门对消防技术服务机构的监管力度的加大，涉及没收违法所得的消防行政处罚案件逐年增加，如不及时统一界定没收违法所得的裁量标准，将影响消防行政处罚的公正性和权威性，同时也无法保障行政处罚相对人的合法权益。

二、新行政处罚法对没收违法所得的界定

2021年1月22日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过《中华人民共和国行政处罚法》，并自2021年7月15日起施行。新修订的《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”这是我国在法律的层面上首次对违法所得的认定予以明确规定。

首先，明确了违法所得是实施违法行为所取得的款项，即违法所得原则上并不扣除成本，确立了“收入说”是原则、“利润说”是例外的适用要求，为法学界长期以来的争议画上句号，呼应了将没收违法所得作为一种行政处罚种类的定义，体现了其作为处罚种类应当具有的惩罚性功能。

其实，明确了法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。肯定了实践中各部门规章对违法所得进行细化的做法，对许多已经形成执法惯例的行为予以法理上的支持，同时也为各部门统一界定标准、修订部门规章争取到了过渡的时间。

最后，强调了违法所得系因“实施违法行为”所获得的“款项”，明确了违法行为与所获款项之间应当具有直接的、客观的、常识认可的因果关系，而不是宽泛的关系。不能将当事人在实施违法行为时获得的全部款项或者任何一种收益，都认定为与该违法行为之间存在因果关系从而没收。

三、消防行政处罚中对没收违法所得的裁量原则

一是要明确适用的裁量标准。《行政处罚法》虽然允许各部门对违法所得的定义有不同的解释，近年来部分地方的消防部门在执法规范化建设中，也因部消防局的裁量指导意见未对违法所得的裁量进行规定，根据“利润说”对违法所得的裁量出台了相关的法规和文件。但这里必须明确，不属于法律、行政法规、部门规章的各种通知文件和指导意见不能作为消防部门继续使用“利润说”进行裁量的依据。

二是要认定违法的行为边界。对于存在不具备从业条件从事消防技术服务活动或出具虚假文件违法情形的案件，因其行为本身就不具备合法性，故应将整个违法项目所有的收入款项均计入违法所得的裁量金额。对于存在不按照国家标准、行业标准开展消防技术服务活动违法情形的案件，因其行为本身是合法的，故可仅将未按照标准检测的项目收入款项计入违法所得的裁量金额，其余按照标准检测的项目收入款项可不计入违法所得的裁量金额。对合同中未按项目明确价格的，建议可按各项目的工程造价比例、各项目的检测成本比例或项目数量比例等方法确定裁量金额。

三是要重视证据的搜集核实。违法所得的调查取证应当坚持“全面调查、客观公正”的原则。在对消防技术服务机构没收违法所得的裁量中，主要以签订的消防技术服务合同金额为准，未签署合同或合同规定不明确的，应以调取税务机关的收入金额或当事人之间的转账记录为依据，不能仅凭当事人的证人证言就予以认定。

参考文献：

[1]钱明龙. 行政处罚违法所得的确认和计算[J]. 中国工商管理研究, 1998(10):27-46.

[2]郭文清, Guo, Wenqing. 行政处罚中违法所得的界定[J]. 科学之友：中, 2011(1):2.

[3]谢冬子. 行政处罚自由裁量权适用中对违法所得的认定[C]//.上海市烟草系统2011年度优秀学术论文集（经管类）,2011:156-164.

[4]顾士圻, 梁英政. 卫生行政执法中违法所得的计算方法及其对策[J]. 中国公共卫生管理, 2000, 16(3):2.