论医疗损害司法鉴定

论医疗损害司法鉴定

刘松岩 ,张运阁通讯作者

常州市德安医院司法鉴定所 江苏 常州213003

摘 要：医疗纠纷是近年来急剧上升的社会热点，也是人民法院民事诉讼中体现民意，维护司法公正的重要内容之一，本文通过对医疗纠纷中医疗损害司法鉴定的作用，定义和内容，特点，医疗纠纷中司法鉴定制度的完善以及在医疗纠纷中的司法鉴定存在的问题进行了探讨，以致增强医疗损害司法鉴定在解决医疗纠纷中重要性。

[关键词] 医疗纠纷；医疗损害鉴定；医疗事故鉴定；民法典

2021年1月1日《中华人民共和国民法典》正式实施。解决了长期存在的医疗损害赔偿案件的案由和适用法律“二元化”的问题，对医疗纠纷鉴定问题做出具体规定，《中华人民共和国民法典》第七篇第六章[1]相适应的医疗纠纷鉴定体制已经形成。按照《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定[2]。由此可以看出，目前，司法鉴定作为审判过程中法官借以判断专业性问题的重要手段，对法院的最后判决起了重要的影响。尤其是对于医疗纠纷案件，医学知识的专业性较强，法官通常缺乏判断某一医疗行为对错的能力，因此，司法鉴定的结论对判决结果经常起着决定性的作用。医疗纠纷案件中的鉴定一般主要可以分为医疗损害司法鉴定和医疗事故技术鉴定。下面就医疗损害司法鉴定进行浅析。

1医疗损害司法鉴定的定义及内容

　　医疗损害司法鉴定时指人民法院在受理医疗损害赔偿民事诉讼案件中，依职权或应医患任何一方当事人的请求，委托具有专门知识的人对患方所诉医疗损害结果与医方医疗行为有无过错及有无因果关系等专门性问题进行分析，判断并提出鉴定意见的活动[3]。

    《中华人民共和国民法典》中涉及到的医疗行为是否符合法律、法规、规章及诊疗规范，是否实施不必要的检查，是否有医疗损害行为，是否尽到告知义务，是否有医疗损害结果，医疗损害行为与结果是否有因果关系，医疗损害行为在医疗损害后果中的参与度，伤残等级等，均可作为医疗损害技术鉴定的内容。

2医疗损害司法鉴定的作用

　　在我国的刑事、民事、行政三部诉讼法中，都将司法鉴定结论作为法定证据种类之一。司法鉴定意见书作为一种证据方式具有重要的诉讼功能，主要表现在：其一，它是法官借以查明案件事实，认定案件性质的重要依据。其二，它以其专有的、特殊的判断和认定方式，使那些初步具有证明作用的证据材料显现其在诉讼中的证信力。其三，它是鉴别、认定其他证据是否具有真实、可靠性的重要途径和必要手段。医疗纠纷案件处理过程中，司法鉴定意见书同样十分重要，可以直接作为法院审理该案件的凭据，直接影响到案件审理的结果，影响医患双方当事人的自身权益。

3医疗损害司法鉴定的特点　

3.1医疗损害司法鉴定是为诉讼做准备

    医疗纠纷中，医疗损害司法鉴定不同于医疗事故技术鉴定，根据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的规定，医疗纠纷的解决有三个途径：自行协商、行政解决和诉讼解决。医疗事故技术鉴定可以贯穿于上述三个途径中的任一途径，而医疗损害司法鉴定只能存在于诉讼解决阶段。因此，医疗损害司法鉴定只能是医疗纠纷进入了司法程序，委托人只能是人民法院，人民法院的委托必须依照法定职责和程序进行，司法鉴定是司法活动的一部分，所作出的司法鉴定意见书是为诉讼做准备。

3.2医疗损害司法鉴定的相对独立性

医疗纠纷中鉴定的一个重要原则就是独立鉴定。鉴定的根本要求就是在独立作出鉴定意见的过程中，不应受到医患双方或任何第三方的影响或干扰，以保证鉴定意见的科学、公正与客观。

医疗损害司法鉴定意见是有司法鉴定机构作出的，司法鉴定机构作为中立的第三方，不隶属于任何医疗机构，其作出的鉴定意见具有较强的的公正性和中立性，而且医疗损害司法鉴定不论是在程序上还是在实质上都是与诉讼中证据的相关规则相匹配的，更有利于为司法服务。

　两者相比较而言，医疗事故的技术鉴定的缺陷是显而易见的，医疗事故技术鉴定是有医学会组织专家成员做出的，而医学会组织的专家组人员往往都是从各个医疗机构中抽取，鉴于这些专家和医疗机构有着千丝万缕的关系，所以很难保证意见书的公正和中立，另外，医疗事故技术鉴定是依据《医疗事故处理条例》进行的，其行政性比较强，其鉴定意见书为诉讼服务已经出现了一些不足之处，因没有鉴定人签字，出庭质证也比较困难。

3.3医疗损害司法鉴定意见书客观公正性

医疗事故技术鉴定意见只能由医学会医疗事故技术鉴定专家组作出，根据《条例》第49条的规定：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：医疗事故等级；医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”

而很多医疗过错并没有达到定为医疗事故的度，或由于医学本身不能解释医疗行为造成的人身损害，在这种情况下，医疗行为很可能不会被医疗事故鉴定专家定为医疗事故，但患者实际的医疗人身损伤却是实际存在。相反，医疗损害司法鉴定并不需要对造成患者人身损害的医疗行为是否构成医疗事故作出结论，只需要对医疗行为是否有过错，以及该过错和患者目前的状况是否有因果关系作出判断，对于一些无法作出明确解释的医疗损害鉴定结论也会提出相应的看法和见解，尽管有时候司法鉴定结论对于损害结果和医疗行为之间是否存在因果关系的叙述并不是很明确，存在“可能”、“或许”这样的意见，但这样更有利于人民法院在司法程序中依法实行“举证责任倒置”原则，让医方就自己医疗行为以及该行为和患者损害结果是否存在因果关系进行举证，能更好地维护当事人的合法权益。

4医疗损害司法鉴定制度的完善

4.1司法鉴定的公开透明

在鉴定程序上按照最高人民法院的规定，坚持司法鉴定与司法审判相分立原则，实行司法鉴定的统一管理；鉴定过程中允许双方当事人聘请专家到场，并可以向鉴定人就鉴定相关的问题提出意见和建议，必要时鉴定组织者可以召集双方当事人及相关人员举行听证会。除非有证据证明鉴定人违反程序，或有新的证据对鉴定意见书提出异议，司法鉴定即为终局鉴定。

4.2司法鉴定人出庭作证

出庭作证是鉴定人的法定义务，鉴定人亲自出庭作证、接受质证是对鉴定活动最有力的公开监督。作为“专家证人”的鉴定人亲自出庭，除了宣读鉴定结论外，还要说明鉴定过程和鉴定依据，要站在客观、公正的立场上，以科学的态度阐明鉴定结论的科学性和证据意义，并要当场解答本案的公诉人、辩护人、当事人、审判人员就有关鉴定所提出的各种问题。

司法鉴定属于以科学技术手段核实证据的一种诉讼活动，其涉及到案件事实的很多信息，只有具备相应的专门知识的人才能解读，尤其医疗纠纷中，司法鉴定所涉及的医学知识具有很强的专业性。根据民事诉讼的规定，医患双方当事人向人民法院所提交的证据都应该经双方的质证，因而允许双方当事人为弥补专业知识的欠缺而聘请专家证人，专家证人可由社会专门鉴定机构的鉴定人来承担，而非作为本案司法鉴定人的法医参加，这样可以充分发挥庭审质证之功能。

4.3对司法鉴定的选择权

在医疗纠纷诉讼中，由于存在医疗损害司法鉴定和医疗事故技术鉴定，两种鉴定都是合法的。两种鉴定结论如果是合法有效的，都应被法院所采信，但由于两种鉴定还是存在一定的差别，鉴定结论很有可能直接导致最终的诉讼结果，而影响到当事人的利益，所以对于鉴定的选择就显得更为关键。从目前的情况来看，司法鉴定在一定程度上要比医疗事故技术鉴定更具有公正性，作为相对弱势的患方选择司法鉴定更有利于维护其合法权益，因此法院在当事人（主要是患方）提出医疗损害司法鉴定时应予以支持。

4.4建立、健全司法鉴定人的法律责任制度

司法鉴定是诉讼活动中的一部分，鉴定意见书是法定的证据之一。如果在医疗纠纷诉讼中，司法鉴定人故意违反法定程序或做出虚假监督结论的，应当承担相应的法律责任，相关的规定和处罚应该进一步的建立和完善，这样，可以有效地避免司法鉴定中的一些腐败现象，从而达到提高鉴定质量的目的，确保鉴定意见书的科学、公正、公平。

5医疗纠纷中的司法鉴定存在的问题

5.1司法鉴定意见书纠错机制需进一步完善

为了保证鉴定意见书的客观公正性，除了应当加强对鉴定过程的监督，还要建立对错误鉴定结论的纠错机制。目前我国推翻鉴定结论的途径有两种，一是在同一审判程序中申请重新鉴定，二是在二审或者再审程序中申请重新鉴定。因此，推翻鉴定结论的实体性错误只能通过在二审或者再审程序中申请重新鉴定了。而二审或者再审程序也依然依据鉴定结论裁判，如果二审或者再审的鉴定结论错误，就难以再有纠错途径了。而且，通过启动另外一个司法程序纠正鉴定结论的错误，是对司法资源，以及当事人的时间、金钱的浪费。尤其是对于医疗纠纷，很多当事人都急需赔偿的款项进行进一步治疗或者康复，如果再通过二审或者再审程序，就可能延误治疗时机，造成损害的进一步扩大。

5.2司法鉴定意见书中医疗行为存在过错的标准缺乏合理性

医疗行为存在有很强的经验性，不同医生对于病情的判断，采取的治疗方法可能有很大不同。同样，鉴定人与医生对同一诊疗行为的看法可能存在很大差异。鉴定人并不是医学专家，他们不一定有医学专业背景，即使曾经系统学习过医学，但是缺乏临床经验。医学新技术和新方法层出不穷，临床上的病例也有个体性差异，由缺乏临床经验的鉴定人来判断临床医生的诊疗行为是否存在过错，缺乏合理性。然而鉴定意见书就是鉴定人的意见，也就是说由鉴定人按照自己的标准来判断医生的诊疗行为是否有过错。另外，司法鉴定与医疗行为当时的状况并不同。医疗行为多具有紧迫性，尤其是对于急诊患者，接诊医生必须根据自身临床经验，结合当时的具体情况，快速的进行诊治。而鉴定过程中，鉴定人却有大量的时间，全面分析当时的客观情况，综合评价医生当时采取的诊疗行为是否恰当，鉴定人与医生的信息量是不均等的，不能简单的以临床病历来判断医生的行为。因此，按照鉴定人的经验标准，判断医生诊疗行为当时是否具有过错，这一判断标准并不恰当。

5.3司法鉴定意见书在审判过程中的效力太强

目前，我国法院关于医疗纠纷案件的判决基本上都以司法鉴定意见书作为依据，责任的承担比例也以鉴定意见为准，很少有判决修改鉴定意见。在某种程度上，鉴定人已经行使了法官的权力。因此，司法鉴定意见书必须经过法官的审查判断，才能作为认定事实的根据，不能将司法鉴定意见作为“科学的判决”。

6 展望

随着《中华人民共和国民法典》的实施，人们法律维权意识进一步增强，进入鉴定程序的医疗损害纠纷案件数量越来越多，随着近年来越来越多的当事人选择了司法鉴定，医疗损害司法鉴定的地位也日益凸现。

充分发挥医疗损害司法鉴定在医疗纠纷处理的作用，彻底建立“一元化”医疗损害鉴定制度，将的具体规定落到实处，全面提高司法鉴定人技术水平和道德素质，不仅能够及时、有效地解决了诉讼的实际问题，明确司法鉴定人的资格与责任，而且有利于保护医患双方的合法权益，缓解紧张的医患关系，为构建和谐社会起到了积极的作用。

参考文献

[1]《中华人民共和国民法典》第七篇第六章[1]

[2]王成.医疗侵权行为法律规制的实证分析——兼评《侵权责任法》第七章[J].中国法学, 2010,(5):87.

[2] 周伟.常见医疗事故的鉴识与纠纷处理[M].人民法院出版社，2001:2