对电力企业境外业务法律风险的几点提示

对电力企业境外业务法律风险的几点提示

缑晨

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近年来，全球国际环境日趋复杂，国际市场波动加剧，特别是新冠肺炎疫情的爆发，对境外项目投资和建设造成了重大冲击和影响。在此情况下，电力企业的海外资产和项目面临一系列的困难和挑战，为增强境外法律风险防范意识，本文浅谈电力企业所涉及的境外业务之法律风险。

一、风险事项

1. 投资并购方面

1、境外业务合规风险

由于新冠疫情蔓延，导致全球经济运转放缓，激化了贸易保护主义和“逆全球化”思潮，加剧了全球市场的复杂多变和不确定性，美国针对中国企业的制裁事件日益增多，例如美国近期将12家中国企业列入“实体清单”，导致境外合资公司和境外项目面临的合规风险进一步加大。

2、外国投资监管政策

目前，部分国家对现有外国直接投资制度提出了具体修正案，加强了外商投资审查力度。例如，意大利、西班牙要求若外国企业收购当地企业的股权超过10%，就需要得到当地政府的批准；澳大利亚，所有《1975年外资并购及收购法案》（the Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 ）管辖范围内的拟议对澳投资，不论其交易的性质或金额，自2020年3月29日起均需获得外国投资审查委员会（FIRB）的审批。

3、境外投资机会减少

由于新冠疫情影响，部分东道国政府，如亚非拉等国的财政能力降低，信用评级下滑，导致具备可投资性的项目机会减少。

4、潜在投资并购项目受阻或者延后

境外电力类型项目在开发过程中，为有效排除重大风险事件，投资／并购方需赴东道国对项目或目标公司进行实地考察、现场调研、尽职调查和谈判等工作。在目前新冠疫情的影响下，各国的隔离政策收紧、差旅限制和当地的隔离要求使得上述需要现场参与的工作无法如期进行，导致投资并购工作进程受阻。

5、投资并购项目边界条件发生重大变化

由于新冠疫情影响，正在开发或建设过程中的项目边界条件可能发生重大不利变化，使得原投资目的无法如期实现。并购双方存在对已签署文件产生争议的可能性，导致股权收购等协议的核心条款发生变更。同时由于边界条件发生重大不利变化，项目价值将受到影响，存在并购双方重新评估目标公司价值，对估值进行调整的可能性。

2. 投资运营方面

1、东道国政府和用户违约风险

受新冠疫情的影响世界经济放缓，部分东道国政府和用户用电需求和财务能力下降，导致出现东道国政府和用户违约的可能性，例如出现当地电网公司或用户提出下调购电量，或者由于其财务能力下降而无法按期或延期支付电费的情况。

2、融资协议履约能力

在新冠疫情和全球经济放缓的形势下，境外在建或在运项目工期延期、费用增加，东道国政府或者用户违约、合资公司运营成本增加等风险升高，这些情况将直接或间接对融资协议的履约能力造成不利影响，从而触发融资协议违约，例如出现无法按时还本付息的情况。

3、境外机构法人治理

随着全球新冠疫情的蔓延，各国出入境政策和检疫隔离措施不断变化，导致境外合资公司管理人员无法及时返回东道国参与公司经营管理，对合资公司管理产生一定影响。同时因为新冠疫情和全球经济放缓的双重压力，外方股东的合作态度和法人治理理念可能产生变化，从而增加中方股东和外方股东在法人治理方面合作的难度。

4、境外电厂安全生产

由于新冠疫情影响，针对需要进行检修、技改的境外电厂，中国技术人员和材料设备无法及时到达境外电厂，境外电厂安全生产的风险增加。另外部分境外电厂存在中方运行人员受疫情影响无法定期回国休假，例如出现大部分人员已在国外电厂工作超过一年时间的情况，员工身体和心理健康风险提高，间接对安全生产的稳定性造成潜在影响。

3. 工程建设方面

1、工程延期风险加大

自新冠疫情爆发以来，部分国家和地区收紧了其出入境政策并采取了严格的检疫隔离措施，导致在建项目出现了不同程度的进度滞后。首先，由于出入境政策的收紧，部分国家暂停发放签证或者延长审批时间，致使中方施工人员无法及时到达现场；其次，大部分地区采取了社会隔离措施，导致国外现场无法开展施工工作，如越南数次进行社会隔离禁止聚集。另外，为防止进口设备材料携带病毒的情况，部分国家海关检疫的要求也随之提高，设备材料清关时间延长。

2、项目建设成本增大

由于项目施工工期延长，造成大量施工人员和机具窝工的情况，直接导致分包商费用索赔情况增多，项目建设成本增大风险升高。同时因境外新冠疫情防护要求需要，项目现场需购置充足的防疫设备并在现场设置防疫设施，此情况也将导致项目建设成本增高。另外，由于全球经济活动减缓，市场资源稀缺，导致物流、仓储等方面相关费用增加。

二、防范与应对建议

1. 提高合规经营意识，继续加强合规体系建设。针对合规进行深入宣贯并加以落实，加强对员工的合规培训，营造合规经营文化，同时做好对潜在商业伙伴的背景调查，避免与违规风险较高的主体发生业务关联。

2. 加强对境外项目的风险研判，针对潜在投资并购机会，采取多种措施（线上线下相结合）认真做好前期尽职调查、交易结构设计、交易文件编制和谈判工作。充分利用国内和东道国资源对了解东道国关于外商投资的政策要求、国家关系、东道国的政治倾向、项目所在国外汇要求、市场情况、项目执行风险、融资落地难度等方面，做好项目论证，将风险管理重心提前。

3. 密切关注跟踪东道国政府形势和主权评级变化，关注东道国偿债能力和债务违约情况。同时关注东道国政策变动和趋势，特别涉及外商投资政策、外汇政策和外商投资政策，为可能出现的宏观政策变化做好准备。

4. 认真审查和分析并购文件中相关调整机制，充分考虑新冠疫情对投资并购项目可执行性和经济性的影响，采用情景模拟和敏感性分析对项目价值进行分析，通过关键条款变更、估值调整等合理方式保护自身利益。

5. 加强与东道国政府、电网公司和用户的沟通，督促东道国政府、电网公司和用户按照项目核心协议履约、调度电量以及支付电费。认真审查东道国法律和项目核心协议条款，分析不可抗力条款在东道国的适用性以及东道国政府或用户违约情况的处理措施，在相应的通知时限内发出不可抗力或索赔通知，完善索赔文件，通过协议约定的措施开展延期、投资额调整、电费支付等工作，维护自身权益，必要时协调承包商提供相应基础资料支持。

6. 做好保险理赔准备工作，充分考虑通过中信保保险或其他商业保险转嫁风险。对于新冠疫情不可抗力可能导致项目核心协议和承包合同文件履约不能，境外项目业主需要应按照保单规定程序尽快向中信保保险或其他商业保险发出通知，告知项目受疫情影响的情况，同时做好理赔所需的证据资料收集和保管工作。

7. 加强境外机构合规经营意识，将合规经营融入法人治理体系中。关注外方股东自身的经营和财务情况，加强与外方股东沟通，认真审查和分析东道国公司法、股东协议和公司章程，合法合规地督促外方股东履约，有效维护股东权益。采取措施及时向合资公司派出管理人员，提高合资公司法人治理能力，整合和管理当地资源能力，注意履行合资公司在东道国的社会责任，建立良好的社会资源和社会关系。

8. 加强与融资银行沟通，讨论贷款协议下还款期限展延或补充融资的可能性。中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、国家外汇管理局于2020年1月31日联合发布的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》第一条第（三）款提出，“对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响”。投资方可尝试利用该等政策导向以及贷款协议的相条款，与中资贷款银行协商，争取适当延长贷款宽限期或补充融资。

9. 严格按照东道国法律、中国以及公司内部对电厂检修运行方面的相关制度、规程以及规定开展生产运行工作。加强与东道国出入境管理部门沟通，密切关注跟踪出入境政策，及时采取措施安排相关技改、检修人员和设备抵达国外电厂。同时根据电厂运营要求合理制定运行人员归国和返程计划，并提前做好相关出入境准备工作，做好人文关怀工作。

10. 境外项目总承包单位要密切关注东道国针对新冠疫情所实施的管制和隔离措施，结合疫情影响对项目施工方案进行评估，根据需要和现实情况做出适当调整。要认真审查与业主签订的EPC总承包协议或者其他项目协议文件，分析不可抗力条款的适用性，在相应的通知时限内发出不可抗力或索赔通知，完善索赔文件，通过协议约定的措施开展工程延期以及费用索赔工作。