影视解说类短视频“二次创作”的著作权问题研究

刘丹 *

华中师范大学法学院本科生

内容摘要：影视解说类短视频的著作权问题一直都是争议焦点。在新著作权法修订和新兴网络产业发展的背景下，分析其是否可以构成作品以及合理使用问题，同时重构立法中“三步检验法”来解释其合理使用问题，更加完善当前司法困境，促进影视行业中著作权人和“二次创作”者的“共赢”。

关键词：影视解说类短视频 合理使用 三步检验法

2021年4月9日多家影视公司和长视频平台以及影视行业协会发布联合声明，呼吁未经授权不得对影视作品进行剪辑、切条、搬运等。4月23日，又一份联合倡议倡导短视频平台清理未经授权的切条、搬运影视作品的内容。此后，国家电影局发文直指出“X分钟看电影”的短视频侵权盗版问题。影视类解说短视频的著作权问题一时成为热点。其实早在2017年，台湾视频博主谷阿莫被诉一案就引发过关于该问题的讨论。如今网络环境对影视作品的著作权保护提出了新挑战，特别是在此次著作权法修改的背景下。

一、影视解说类短视频的独创性分析

新著作权法将作品的定义修改为“文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。其中，是否具有“独创性”是其是否构成著作权法意义上的作品、受著作权法保护的前提¹。 按照学术上的通识，对独创性的考察分为“独”和“创”。“独创性”中的“独”表明作品来源于“劳动者自己”、独立创作。既包括从无到有的创作，也包括在已有作品的基础上进行的再创作，要求再创作后的成果与原劳动成果存在可以被客观识别的差异。“独创性”中的“创”是指能够体现“作者独特的智力判断与选择，展示作者个性”²。

影视解说类短视频是在他人已有作品的基础上进行再创作，一方面是对电影片段进行了筛选并剪辑组合成新的几分钟或者十几分钟的新视频，另一方面还添加对电影剧情、人物等的解说和评论，这些都是可以明显被客观所识别出来的“差异”，符合“独”的要求。同时，诸如同样一部电影片段的筛选，不同的作者根据自己对影片的理解和所要向观众表达的主题，对片段的筛选和剪辑时所呈现的排列都是因人而异，再配上关于电影的解说，虽然总体上都是有对影片的概述，但是其中含有对不同情节还有人物等的独到分析，像B站很多影视解说类UP主都形成个人独特的风格，充分彰显了“作者个性”。同时，更为复杂多样的剪辑合成技术也表现了多元审美需求，显然不是仅对原电影片段的复制和机械组合，符合了“创”的要求。综合来看，电影解说类短视频，是在原电影基础上形成的具有“独创性”的“新作品”。当然，如果同样是解说，达不到“创”的最低要求，也是不能构成“作品”的。

二、新著作权法中的“合理使用”分析

一般来说，二次创作的作品分为两种，一种是经著作权人的授权而创作，其对应著作权法中的“演绎作品”类型，未经著作权人的授权则构成侵权。另一种是虽未取得原著作权人的授权，但是存在合理使用的抗辩事由不构成侵权，即合理使用性质的演绎作品。

著作权法修改前是穷尽式的权利例外列举，本次著作权法修订合理使用的亮点在于“三步检验法”原则的三步骤首次汇合在著作权法中。同时，兜底条款的规定突破了以往封闭式的立法模式，为司法实践中可能出现的其他合理使用情形预留了弹性空间。但是修改后的著作权法仍存在一些缺憾：

1. 形式意义大于实质意义

我国司法实践中已经较为广泛的采用了该规则，甚至现在法院在审判案件中都参考美国的“四要素”进行对合理使用的模糊边界进行规范。所以，该修改对合理使用的规范依然同以往一样模糊，需要结合个案进行判断。

2. 合理使用的模糊边界实质未变化

新著作权法虽然规定了兜底条款，但由于“法律和行政法规”也并未对“合理使用”的其他情形作出规定，本质上还是只能依赖法条中列举的十二种进行第一步检验，所以该条款看似“开放”实则“未开放”。

3. “三步检验法”适用的混乱

影视解说类视频的合理使用问题与我国著作权法第二十四条第二项“为介绍、评论某一作品或者说明问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”密切相关。依据其表述可以得出判断的三个标准：“适当引用”、“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法权益”。

判断“适当引用”是考察对原作品的使用是否构成“转换性使用”以及“转换性”的程度³，具体而言就是通过增加新的美学内容、新的视角和理解使原作增加了新的价值。这一标准，主要是体现在美国版权法“四要素”中第一个因素“使用的目的和性质”。同时对“转换型”标准的理解也可以结合其他三个要素进行整体判断。因此“转换型”标准其实和“三步检验标准”异曲同工⁴。

“不得影响该作品的正常使用”关键在于判断什么是“正常使用”。世贸组织争议仲裁委员会对“正常”的释义总结为不与权利人的作品构成竞争关系，不对权利人的利益造成影响。所以这一要件与美国版权法中的第四要素“对有著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响”不谋而合。

“不得不合理地损害著作权人的合法权益”，有学者认为重点在于“不合理损害”，对其程度的认定，以方式上的适当和目的上的需要为限度⁵。可见，其中有类似对第一要素“使用目的和性质”的考察。

总的来说，参照评价标准更为具体的美国版权法“四要素”，可以看出三要素本身在适用上很难说是循序渐进或者各有侧重。第一个要件“适当引用”的“权利限制情形”已经在很大程度上可以涵盖了后两部的检验，这样重复检验反而在司法适用上造成混乱，增加了不必要的盲目性，极有可能导致同案不同判的局面。

三、重构“三步检验法”解释影视解说类短视频的合理使用问题

美国合理使用规则植根于普通法传统，《美国版权法》第107条列举的四大判断标准是对判例法的高度抽象，合理使用的判断几乎全权授予司法机关。与之不同的是，我国遵循大陆法系“由立法者圈定权利例外”的传统。二者区别在于，一方面美国合理使用“开放性”程度更高，另一方面两大法系对立法者和司法者的预期和分工不同，我国遵循大陆法系的“立法统筹”模式司法机关只能在成文法的框架内进行解释和适用⁶，而不能“法官造法”。厘清两种制度的深耕土壤，在关于探讨我国“三步检验法”理论的应用时，在法律允许的范围内进行合理借鉴，而不是直接的“拿来主义”。

鉴于我国司法实践对三步检验法的广泛适用，学界对美国版权法的四要素已经展开了广泛研究，因此可以在我国现有法律明确规定的“三步检验法”内适当增加“四要素”的考察以完善模糊的边界，重构三步检验法的解释，以完善影视解说类短视频的著作权问题。

（一）适当引用

1. 目的

根据法条的规定，引用的目的是为“介绍、评论或说明”。可见，被引用作品只是起辅助性作用，是为二次创作人的再创作服务的，如果不是出于该目的就有可能构成非适当引用。笔者认为，“为介绍、评论某一作品”和“为说明某一问题”本身就是包含了两种情况，一种是对作品本身的评论，另一种是用作品说明问题，该作品与原作品并不直接相关⁷。《伯尔尼公约》中提出引用符合公平惯例且不超出目的的正当需要范围是被允许的。所以，在解说或者评论时引用相关电影画面，比起单纯的解说更符合当下视听结合、媒体呈现多元的趋势。同时，很多关于解说或者评论，有些创作者已经达到了不仅仅是根据电影表达在只关于电影的意见，甚至拓宽，一定程度上的认知不是只依赖于原电影本身的深度，创作者达到了“产生全新的价值，而非对原作的价值或美感的单纯再现”⁸。这个程度上已经达到了转换型适用，其表达的主题和表现的价值取向和原作品截然不同，可以构成合理使用。

其次，是否为营利为目的一般意义上都被看作“适当引用”的消极因素。我国著作权法规定的十二种合理适用情形中均与“盈利”无关⁹。但是，如何认定“以营利为目的”在新互联网模式下有待考证。直接的营利目的显然直接破坏了引用的“适当性”，但是在当今互联网时代和短视频的运营模式下，营利的方式并不直接体现。“流量为王”的时代，粉丝量、浏览量、点赞量、打赏等等这些抽象的评价标准，这些都可能是潜在的商业利益，比如说会带来广告商的广告投资。对“营利性目的”的界定倘若仅局限在传统的营利范围，可能忽略了新媒体发展下的新特点，所以不能一概而论。

在这方面，我国学界的通说观点是排除商业性目的。美国一判例中，法院宣称“任何商业性利用都是不合理的”，但有学者从逻辑上提出“非营利的使用未必是合理使用”¹⁰。所以一概将商业性使用排除在外，在理解上构成片面，既不符合上述的新媒体新商业模式，也不符合市场经济飞速发展的需要。所以，美国版权法四要素中的第一个要素“使用目的与性质”将“商业性质”或“营利”作为考量因素，但并未明确“商业性质”或“营利”就是“肯定不是合理使用”，至少可以理解为美国版权法在这方面还是有开放的，并不完全排除。

而且，即使商业性地使用原作品，如果对原作品的使用越具有“转换性”可能因此构成“合理使用”，当原作品对于新作品在价值和功能上的贡献并不大时，要求新作品作者获得许可和支付报酬并不合理，反而会影响创作热情。因此对影视解说类短视频，需要综合考察“转换性程度”和“商业或营利”，不一概而论，才是符合当下时代潮流和新产业发展的需要。

2. 引用程度

其次，引用的内容应“适当”。适当引用可以从“质”和“量”上考察。影视解说类短视频时常一般为几分钟或者十几分钟，相比原影视作品占比很小。关键在于“质”的认定上。有观点认为引用片段通常为影视作品的精彩片段和重要情节，超出“引用”的合理限度，不属于“适当引用”¹¹。诚然，一定程度上对关键片段的引用构成一定程度的“剧透”，其会带来的影响将在下文论述，但是引用程度的考察首先应当是以“引用目的”的需要来衡量。如果这种引用为讽刺模仿的目的说必须，创作者对精彩、关键片段的引用也是构成“转换型使用”的内容之一，应被视为是适当引用。

（二）不得影响该作品的正常使用

美国版权法中对这一部分表达为“使用对潜在市场或版权作品价值的影响”，并且宣称是四要素中最为重要的要素¹²。版权法的意义在于为作者和其他著作权人提供充分的著作权保护，为作者创作作品和传播者传播作品提供激励¹³，从而促进新作品的不断产生。二次创作涉及到关于原始作者与二次创作作者的利益平衡与分配。如果影视解说类短视频与原影视作品构成竞争关系，并给其市场地位带来不良影响，则不能认为是构成合理使用，如果未经著作权人许可，便是侵权。这也正是前段时间影视行业联合声讨的主要原因所在。

有学者认为，合理使用制度的设立在于减少任何使用都要取得许可的麻烦，同时也是对著作权的必要限制¹⁴。倘若使用人在无需支付对价的情况下通过合理使用的手段获得了利益，显然是对原作品的著作权人的不公平。影视行业认为，一方面短视频往往对电影的核心情节进行剪辑，使得观众通过短视频的观看和讲解就可大致了解剧情，再去观看正片的可能性很小，从而影响了影视作品的市场份额，产生了替代作用。另一方面，有些对影视作品的讽刺和批评会使观众“先入为主”，降低了对原作品的评价，从而影响到票房、收视率等等。但是也会有观众认为，影视评论对作品好的评价会激发观众想要看正片的兴趣；对一些作品的批评和讽刺，反而会引起观众的猎奇心理。

上述理由有其现实的实际意义，但是并不等于就是没有竞争或者替代作用。观众的口味和流行趋势难以把握，原作品的再度翻红也是有着很大的运气成分。有学者提出，关键在于有无损害发生，并且这种损害是否达到一定程度¹⁵。所以，笔者认为，应当以使用者的“实际利益”为基准，并与影视作品的现有销售市场和可期待的利益进行比较，判断是否构成竞争关系还有原作品因此造成损失的程度大小。

（三）不得不合理地损害著作权人的合法权益

前述的两个步骤里已经涉及到对著作权人的利益考量。其中，原作品的市场也是著作权人利益的一部分。然而，合理使用本身就会对著作权人的利益造成损害，所以可以理解这个要件实为一个兜底条款。根据前文的论述，前两步已经达到了可以与美国版权法“四要素”相结合的评价高度，最后一个条款更像是宣示性的“基础原则”。这就涉及到著作权法的根本问题“公共利益与私权的冲突与平衡”。与此同时，鉴于时代发展的飞速和新网络环境的出现，从法经济学的角度来看，势必会对著作权领域的利用成本产生实质的改变。众所周知，法律的制定总是相对落后的，立法者也无法总是预测到可能发生的情况。合理使用的范围会随着技术、产业而在可能的范围内扩大或缩小，但是根本不变的是：公共利益总是受限于对著作权人利益的保护。无论使用者因合理使用对社会所做的贡献有多大，前提必须建立在不会过于损害权利人的利益基础上。著作权作为著作权人的一项私权，在面对纷繁复杂的社会变迁中，应始终恪守“私权对公共利益仅有不侵犯之义务，而无积极实践的目标”¹⁶，著作权的排他性是绝对的，是不受外界变化的影响。

影视解说类短视频“二次创作”的著作权问题一直以来是司法实践中广泛存在的矛盾。互联网经济的高速发展下，我国新著作权法对解决当前的困境有一定作用，但依然存在缺陷，对合理使用的“三步检验法”的重构解释仍有必要，可以从理论上，既不影响著作权人的利益，又能促进创作的不断发展，实现真正的“共赢”。

参考文献

[1] 吴汉东. 著作权合理使用制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

[2] 王迁. 知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2019.

[3] 张伯娜. 短视频版权保护与合理使用判断标准探究[J].出版发型研究，2019（03）.

[4] 阮开欣. 演绎作品的合理使用问题研究——以Keeling v.Hars案为视角[J]. 中国版权，2016（03）.

[5] 陈叶丹. 电影解说类短视频版权侵权问题研究[D].广州：华南理工大学，2019.

[6] 张陈果. 解读“三步检验法”与“合理使用”——《著作权法（修订送审稿）》第43条研究[J].环球法律评论,2016,38(05).

[7] 张玲玲、杨吉. 混剪短视频著作权侵权困境与破解策略浅析[J].中国发明与专利,2018,15(12).

[8] 詹启智. 著作权合理使用并不排除商业性使用[J]. 河南科技，2019（30）.

[9] 冯晓青. 著作权合理使用制度之正当性研究[J],现代法学，2009，31（04）.

[10] 熊琦. 论著作权合理使用制度的适用范围[J].法学家，2011（01）.

* 刘丹（1999.10—），女，汉族，山西太原人，华中师范大学法学院本科生，主要研究方向为经济法和知识产权法。

邮政编码：430079

1 王迁. 知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2019,16-17.

2 王迁. 知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2019,28-34.

3 王迁. 知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2019, 213.

4 阮开欣. 演绎作品的合理使用问题研究——以Keeling v.Hars案为视角[J]. 中国版权，2016（03）.

5 陈叶丹. 电影解说类短视频版权侵权问题研究[D].广州：华南理工大学，2019.

6 张陈果. 解读“三步检验法”与“合理使用”——《著作权法（修订送审稿）》第43条研究[J].环球法律评论,2016,38(05).

7 王迁. 知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2019,212.

8 王迁. 知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2019, 213.

9 张玲玲、杨吉. 混剪短视频著作权侵权困境与破解策略浅析[J].中国发明与专利,2018,15(12).

10 詹启智. 著作权合理使用并不排除商业性使用[J]. 河南科技，2019（30）.

11 陈叶丹. 电影解说类短视频版权侵权问题研究[D].广州：华南理工大学，2019.

12 吴汉东. 著作权合理使用制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2005, 213.

13 冯晓青. 著作权合理使用制度之正当性研究[J],现代法学，2009，31（04）.

14 吴汉东. 著作权合理使用制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2005, 216.

15 张伯娜. 短视频版权保护与合理使用判断标准探究[J].出版发型研究，2019（03）.

16 熊琦. 论著作权合理使用制度的适用范围[J].法学家，2011（01）.