我国刑法理论对期待可能性理论的借鉴

容子茵

广东省电子商务技师学院

期待可能性，是19世纪末由德国学者提出来的一种刑法理论。其理论核心是“法不强人所难”。由于其体现了法律的“人文关怀”，在德国、日本等多个国家都取得了通说地位，并取得了司法与立法机关的认可。我国自古以来便十分推崇以德治国，将期待可能性引入我国，无疑能在依法治国的过程中彰显出以德治国，更加符合当代社会的价值观。

1. 期待可能性与我国司法实践上的某些相关问题

目前，我国司法实践中遇到的一些特殊情况，依据现行犯罪构成无法给出合理解释。但结合期待可能性理论后，一些疑难问题基本可以解决。

1、牺牲他人生命保全自己生命的紧急避险

在特定情况下，为保全自己生命而牺牲他人生命的行为不是紧急避险，而是缺乏期待可能性的表现。如上文中提到的“换位杀人案”中李某的行为，有学者认为其是紧急避险，但笔者认为，这并不是紧急避险。我国刑法学界对紧急避险的必要限度的统一认识是：造成损害必须小于要避免的损害。按照这一逻辑，李某利用张某的认识错误，使其将自己当做妹妹杀死，应成立紧急避险过当，李某成立故意杀人罪。

生命都是平等的，不宜用法益加以衡量，所以法律秩序中不允许使用他人的生命来实现任何目的。按照这种说法，通过牺牲他人生命而保全自己的生命，是有悖法律的。但是具有违法性不代表具有有责性。当某一生命遭到胁迫时，谁都不能期待它不会不择手段地实施自救。所以，在紧急状态下，保全自己生命只能通过牺牲他人生命这一办法，求生的本能致使其牺牲他人生命。应认为在当前特殊的情况下，避险者缺乏期待可能性，不成立犯罪。除此之外，为保护亲人生命而牺牲他人生命的行为，也可以考虑避险者缺乏期待可能性，不成立犯罪。因为我国自古以来就十分重视亲情与伦理，在亲人生命遇到危险时不择手段保护亲人的生命也是人之常情，也应该成立阻却责任的紧急避险。这样在依法治国的同时也能达到以德治国的效果，使得社会更加和谐与安定。

2、积极的安乐死

积极的安乐死指的是采取促使病人死亡的措施，使其结束生命，是一种仁慈的杀人手段。在传统的四要件中，安乐死构成故意杀人罪。因为行为人主观上确有杀人的故意，也确实的造成了死亡的结果，所以安乐死理所当然的成立故意杀人罪。但很显然这只看到了法律所保护的生命权，而漠视了行为人在看到亲属求生不能，求死不得的无助与悲痛，这显然是有悖人性的，也难以得到学者们和社会民众们的认可。纵观中国司法界中有关安乐死的多个案件，汉中市的安乐死案，迈出了里程碑的一步。该案的大致案情是：汉中市有一名长期患肝癌的居民夏某，其在医院进行治疗。在住院的某一天中，夏某因由于病情加重而感到痛苦不堪，陷人昏迷状态，感觉到生不如死，渴望死亡的到来。夏某的儿子王某请求该院医生给夏某注射药物，以寻求安乐死。因为王某的请求，该医院医生蒲某给夏某注射了大量药物，致其死亡。法院最终审判认为，二人虽具有杀人故意，但造成影响不大，不构成犯罪。但在判处无罪的理由上，法院还是使用了刑法13条的但书。但是，用期待可能性对该安乐死案件进行解释，似乎会显得更加的合理。在亲人及关系密切的人遭受痛苦时，无法期待当事人能忍受其寻求安乐死的请求，且看到自己亲人生不如死的模样，也会感受到痛苦。若将其认定为是犯罪，必然是有悖社会伦理的。我国自古以来就十分注重亲人间的伦理关系，在亲人遭受病魔的折磨而生不如死时，不能期待行为人在此种情况下能拒绝其亲人寻求安乐死的请求。所以，应该认为在积极的安乐死中，行为人不具有期待可能性，不构成犯罪。

1. 期待可能性在我国法律条文中的体现

虽然我国在法律中没有明确规定期待可能性，但在许多条文中都蕴含着期待可能性的思想。如我国《刑法》第十三条中但书的规定体现了期待可能性的思想。《刑法》第十六条中对于意外事件与不可抗力的规定中不可抗拒的原因就是缺乏期待可能性。因为无法抗拒的原因，不能期待行为人在当前情况下实施适法行为。再如《刑法》第二十八条关于胁从犯的的规定中，对于被胁迫参加犯罪的行为人，可根据期待可能性来判断其主观恶性的大小。同时，在被胁迫的状态下，很难期待行为人在当前情况下做出适法行为。所以，该条款也体现着期待可能性的思想。我国自古以来便十分推崇以德治国，将期待可能性引入我国，无疑能在依法治国的过程中彰显出以德治国，更加符合当代社会的价值观。

(三）我国刑法理论对期待可能性理论的借鉴

虽然期待可能性无法在我国目前的犯罪构成中找到合适的位置，但在我国当前司法实践中遇到的一些特殊情况，依据现行犯罪构成又无法给出合理解释。结合期待可能性理论后，很多疑难问题基本都能迎刃而解。所以研究期待可能性在我国犯罪构成的地位是十分具有意义的。期待可能性制度充满了对公民的人文关怀，有效地避免了许多公民在特定情况下莫须有的刑事惩罚。其制度的本身衔接着超法规的社会伦理，是对我国犯罪体系的补充与修正。

参考文献

1. [德]耶赛克.德国刑法总论(第5版)[M].东京:成文堂,1999.

2. [日]西原春夫先生古稀祝贺论文集: (第2卷)[M].东京:成文堂,1998.

3. 期待可能性理论微探 马占超 - 《河海大学学报(哲学社会科学版)》

4. [日]大冢仁.刑法概论(总论)(改订版)[M].东京:有斐阁,1986.

5. 游　伟,肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴[J]律,1999,(5):21- 26.

6. 欧锦雄.期待可能性理论的继承与批判[J].法律科学,2000,(5):49- 58.

7. 参见陈兴良：《刑事法判解》第１卷，法律出版社１９９９年版，