论合同法实践中违约责任和侵权责任竞合的缺点及相关建议

论合同法实践中违约责任和侵权责任竞合的缺点及相关建议

张保根

河南恒辉律师事务所 河南省卫辉市 453100

摘要：随着我国普法力度的加大，公民的维权意识大幅提高，不管是合同法中的违约责任问题和还是民法中的侵权责任问题每时每刻都在发生，自从合同法与民法分开独立之后，它们两个适用的调整规范就不同了，但在某些地方上，违约责任和侵权责任仍存在着相互重叠且冲突的地方，与此同时，出现了违反合同责任和侵权责任的共同诉讼问题。违反合同责任和侵权责任的共同诉讼意味着违法者所犯的行为不仅在法律上符合违约责任的构成要素，又符合侵权责任的构成要件，从而使受害人能根据此要件提出自己的多种请求来使自己得到赔偿，而这种多重的请求权之间是相互冲突的，从受害人的角度来看，因不法行为具有多种特征，使其获得了多重请求权，而从加害人的角度来看，其应负的责任相对来说也会多重。在司法实务与法院诉讼中，责任竞合是经常存在的，为了充分保障当事人的合法权益以及认定相关的民事责任，保障社会的稳定和谐发展，使我国司法实践运作过程更加流畅，责任竞合的规定就出现了，我国《合同法》第122条就规定了责任竞合的规则，从而完善了责任竞合的问题，但竞合问题所引发的问题仍然存在，本文将从违约责任与侵权责任的特征、原因、区别、不足等方面出发，并对由此产生的相关问题来研究责任竞合，且提出了自己的一些修改建议。

关键词：违约责任、侵权责任、责任竞合、修改建议

一、违约责任与侵权责任竞合的几个关键点

（一）责任竞合是因为某个侵权或违约行为所形成的

每个人都知道，有义务才有责任，一个不法行为引起两个责任同时发生，才会引发责任竞合制度，如果行为人犯下两项或两项以上不法行为并符合两项责任的要求，则违反了不同的法律规定，行为人就要承担不同的法律责任，适用不同的法律规定。

（二）违法义务的行为不仅符合违约责任的构成要件而且符合侵权责任的构成要件

责任和竞争要求同一不法行为必须符合违约责任和侵权责任的要求，两种民事责任同时发生。竞争地适用，且两种责任是依据某一不法行为而存在的。从我国的司法实践来看，如果不法行为符合责任的几个要素，那必然是由于其自身的复杂性。或因为法律法条规定之间的交叉所致，但无论是因为什么原因，此种责任竞合完全与不法行为人实施不同的几个行为造成一种或数种不法侵害的情况不相同。

（三）几种责任之间存在矛盾

几种责任之间存在冲突。这里提到的冲突是指行为人的不同法律责任会造成不同的法律后果。所谓相互吸收意味着一个责任可以承担另一个责任。例如，在某些情况下，补偿性违约赔偿金的适用可以承担损害赔偿责任。所谓共存同时意味着行为人应当依法承担某种形式的责任。不足以弥补受害者的损失，应该要求不道德的行为人承担损害的责任。

二、对于违约责任和侵权责任两者不同点的思考

（一）归责原则的区别

按照很多国家的法律制度的规定和法律习惯，违约责任和侵权责任适用的原则是不同的。侵权责任通常基于各国法律中的过错责任原则，以及对某些特殊侵权行为的严格责任原则。正是由于这几种责任归责原则的不同，才导致了竞合的相关问题。

（二）举证责任区别

根据我国国家司法法律实践和习惯，在侵权的诉讼中，受害人有义务证明犯罪者的过错，并在特殊侵权责任中，行为人应证明他没有过错。但是，在合同责任中，违约方应证明其没有过错，否则，应承担违约责任。

（三）责任形式的区别

违约责任最主要是通过赔偿来弥补对当事人的损害。违约赔偿金由法律规定或双方同意。因此，在违约事件发生后，违约金的支付不以另一方造成的损害为条件。侵权责任主要以损害赔偿责任为形式，损害赔偿责任基于实际损害赔偿责任。

三、实践中违约责任和侵权责任竞合的不足和局限

虽然承认合同法中的责任竞争制度至关重要，但应该指出的是，这一制度也有其自身的缺点。主要表现在我国的《合同法》第122条确认责任制和竞争，但从我国多年的司法实践和审判案例来看，我国对当事人的补救是不太重视的，它只是提供了一种措施或途径让受害人自行选择维护权利的方式，但这一方式依然存在很大的问题和局限性。承认责任竞合制度完全尊重当事人的自愿意愿，绝大多数当事人往往会采取最有利于自身的请求方式去尽可能地挽救自己的损失。但是，该制度只允许受害人提出违反合同责任和侵权责任的请求，不能同时要求承担这两项责任。责任和竞争的固有含义是让受害者做出选择。同时，受害者只能选择一种类型，这两种责任不能同时使用。一旦组合使用，由于责任竞合的存在就会被拒绝。

因此，责任竞合的重大缺点和局限性就是，在某些特殊的情况下，受害者只能根据受害情况选择其中一种诉讼请求，不得已而放弃另一种诉讼请求，这将会导致受害者遭受的损失难以被弥补和挽救。

虽然法律是社会生活中不可或缺的一个非常有益的制度，但它与大多数其他人的定制一样有一些弊端。如果你没有对这些缺点给予足够的重视或者忽略它们，它们就会陷入严重的操作困境，这些法律的一些缺点就是它们的防守源于这一趋势。部分原因在于其正式结构中固有的刚性因素，部分原因在于其控制功能的限制。作为一种民法体系，违约责任和侵权责任竞合理论以及与之相关的衔接系统是不可避免的。缺点在于迫使受害者选择请求权或法律。但不管后果如何，受害者自己承担了损失。这实际上把所有的责任都推到了受害者身上，规避了实体法，诉讼制度的法律任务导致了当事人之间利益的不平衡，很难实现公平正义。因此，只有克服这种弊端的理论，才能解决合理、良好的民法理论。

四、对责任竞合问题提出的修改意见

责任竞合方面各国在处理方式上都存在些许不足，这种不足，其最根本的原因就在于各国都想通过用一种请求权来弥补两种请求权的竞合问题。因责任竞合所产生损害和后果是多种多样的，既有人身损害也有财产损害，企图以一种请求权解决所有的问题，难免会顾此失彼。依据我国现行的法律制度，结合各国做法，在肯定合同法第122条规定的情况下，对责任竞合完善的建议如下：1.应模仿德国范例的制度明确规定，当原告的索赔由于某些特殊原因而无法实现时，可以要求另一项索赔来弥补自己的损失。2.应承认原告的两项主张可以有条件地共存。也就是说，在原告自由选择了一项索赔权之后，无论该请求是否最终实现，另一项索赔权当然不会被取消，并应根据具体情况确定。由于犯罪者双重侵犯而造成损害的后果，例如通过行使和实现请求权，受害者遭受的损害可以得到充分赔偿和赔偿，另一项请求权就被取消;如原告的选择所有请求权均已履行但仍不足以弥补损害的后果。应允许另一项请求权部分行使，以使双重违法所造成的双重损害得到平衡和补偿。

结语

上述完善建议不仅考虑了违约责任和侵权责任的相同和不同的特点，而且解决了受害人只能行使两项索赔之一的局限和矛盾。但解决违约责任和侵权责任竞合的问题路漫漫其修远兮，不是一时半会能解决的，更不应该是纸上谈兵，它需要的是实践的改善，此方面的问题需要多方面多角度的完善，为了使违约责任和侵权责任竞合的理论完善，使在司法实践中处理这类案件更加公平，我们广大社会的理论和实务法学家都应努力探求。

参考文献

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[2]王利明.《违约责任论》.中国政法大学出版社.1996.4

[3][美]E·博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年第1版，第402页

[4]陈晓筠.论违约责任和侵权责任的竞合[J].青海社会科学,2001,118-121.