建筑市场违法行为的理解和检查方法研究

建筑市场违法行为的理解和检查方法研究

区灿

中国 广东 45088119890917****

【摘 要】2014年住房城乡建设部在全国范围内开展的质量安全综合治理两年行动中，首次将查处建筑市场违法分包、转包、违法发包、挂靠等违法行为纳入其中并将形成长效机制。本文对建筑市场违法行为存在表象和检查线索进行全面梳理，与同行进行交流。

【关键词】综合治理 ;建筑市场 ;违法行为

为规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包和挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，2014年住房城乡建设部在全国范围内制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，作为建设行政主管部门如何有效快速检查各方建筑市场主体行为是否存在违法行为的依据。笔者认为可从以下几个方面着手：

1．工程项目是否适用本办法

《查处管理办法》第二条：本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

房屋建筑工程指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程；市政基础设施工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市隧道工程、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。

2．建设程序是否合法

(1)招标投标程序是否合法

依据《招标投标法》规定下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

一是技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

二是采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

从以上论述可以界定公开招标和邀请招标的范围，若适用公开招标范围的而进行邀请招标的，应确定为未履行法定发包程序，涉嫌违法发包。对于设置不合理的招投标条件，常见的现象是属于低资质施工企业承包范围的工程项目设定较高资质等级标准或其他门槛条件，限制排斥潜在投标人的行为，涉嫌违法发包。

(2)建筑工程施工许可证领取后开工。很多地市都存在先开工后办理施工许可证或者没有施工许可证照常进行建筑施工活动的现象，违反了《建筑法》第七条之规定，各建设行政主管部门应依据住建部令第18号予以处罚。在调查未办施工许可证擅自施工的案件中，笔者发现一些已开工的工程项目未办理建设工程规划许可证，此行为涉嫌违法发包。

3．按照承发包关系确定是否存在违法行为

建设单位应将工程分包给具有相应资质和安全生产许可证的施工单位，施工总承包单位可以将相关专业工程和劳务工程分包给相应资质的专业承包单位和劳务施工单位，并在其资质许可的范围内承揽工程。

1)施工总承包单位、专业承包单位、劳务分包单位必须具有相应的建筑施工企业资质等级证书和安全生产许可证并在有效期内，各承包单位要在其资质许可的范围内承揽工程。

各施工单位承揽工程项目应按照《建筑企业资质等级标准》中承接范围承揽工程项目，不得超越资质等级标准承揽工程业务。

2)承包主体应合法。在施工合同中尤其是在分包合同中，承包的一方往往是由子公司、分公司、办事处等签署，而又不能提供合法的授权书的现象十分普遍。子公司具有独立法人资格，是可以签署合同的，但是必须具有相应的资质等级证书和有效的安全生产许可证，并不能使用总公司的资质证书和安全生产许可证；分公司和办事处只是公司的一个内设机构，在法律主体上不具备独立法人资格，应不具有签署施工合同的主体资格，也是不符合相关法律规定的。另外，在子公司、分公司、办事处签署的合同中可能隐藏着挂靠资质的可能，需要在检查中进一步深入从财务、授权、现场人员等多方面细致分析。

4．通过核查主要管理人员劳动关系确定是否存在违法行为

《查处管理办法》规定，施工总承包单位或专业承包单位应在施工现场设立项目管理机构，派驻项目负责人等主要管理人员，实施对施工活动组织管理，并且派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应与施工单位订立劳动合同、社会养老保险和劳动工资发放关系，其缺一则涉嫌挂靠。

5．通过财务支付关系确定是否存在违法行为

(1)在整个施工过程中，正常情况下施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应当是相同的，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给施工单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系，工程款支付凭证上载明的单位应当与施工合同上载明的承包单位相一致。同时，工程款、主要建筑材料、构配件及工程设备、农民工工资的支付应与各施工合同、材料、设备采购租赁合同形成一一对应的关系，不应出现与合同不一致的内容，不能由甲单位签订合同，乙单位付款或收款，更不能出现由个人支付或收取款项，且不能提

供相关材料证明和合理解释的行为。

(2)劳务分包单位承包的范围如果是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位除计取劳务费用外，还应计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用，即除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款。

以上这点在检查中存在很大的隐蔽性。由于检查工作多在施工过程中发生，劳务分包工程款的结算不全面，很难算出劳务分包单位计取的全部工程价款。主要查支付给劳务分包单位的全部工程款是否与其承包的内容相匹配，如果劳务分包单位计取的全部工程价款占了施工总承包单位或专业承包单位工程款的大部分，那么就应当深入调查分析其计费取费问题，很可能其中存在转包或挂靠行为。

6．其他

在《查处管理办法》中还设定了其他一些违法情形：

(1)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包单位或专业发包单位的；

按照《建设工程分类标准》规定，单位工程指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。结合日常检查，最常见的是建设单位将地基基础工程和防水工程、钢结构工程、门窗工程等自行发包，有的地市甚至有政府性文件支持这一现象。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位，否则，涉嫌违法分包。

(2)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

这一点在检查中常见的是建设单位将地基基础工程、防水工程、门窗工程、智能化工程等除在总承包合同中发包外，又另行将其发包，签订施工合同的情形。

(3)建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

这一点在检查中常见的是在施工总承包中，建设单位将专业分包的承包单位予以明确。

(4)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

这一点在检查中，很多施工总承包合同约定总承包单位除劳务分包外其他均不得分包，而实际施工中往往会将地基基础、防水工程等专业工程进行分包的，但未经建设单位认可也无书面许可确认；有的甚至在招标文件和施工总承包合同中明确不得进行专业分包，但总承包单位依旧将一些专业工程进行分包，涉嫌违法分包。

结束语

在建筑领域开展的质量综合治理工作，是城市建设监管部门今后长期的工作任务。如何快速而有效地甄别出建筑各方责任主体的违法行为，适用法条得当处理及时，将是各级建设主管部门不断探索不断研究的永久课题。

参考文献：

[1]建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)[S]．

[2]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义[S]