浅谈间接故意

浅谈间接故意

刘东昱

刘东昱

（郑州大学法学院河南郑州450000）

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）03-0000-01

摘要：无需多言，世界各国刑法体系对故意犯罪实施处罚的态度是一致的，然而能够在立法中明确故意犯罪的实质概念却不容易。最大的困难是对间接故意的实质概念难以确定，即对间接故意的认识因素与意志因素在心理上的本质反映，十分抽象并且个案差异难以把握。而间接故意实际上充当了故意成立的底线，它不仅划分出了与过失的界限，而且也为故意的成立设立了最后的屏障，刻画出了刑法处罚故意犯罪，追究故意责任的最低容忍程度。

关键词：间接故意；容认；放任；意志

一、刑法学中故意概念的界定

我国刑法典第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生，因而构成犯罪的是故意犯罪。”这是故意犯罪概念。根据我国刑法典第14条关于故意犯罪的规定，所谓犯罪的故意，就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的一种主观心理态度。1

相对于英美法系和大陆法系国家的故意概念的界定，我国刑法上的故意概念有以下几个优点：一是将行为人对于自己行为的价值评判纳入了犯罪故意的概念，不仅要求行为人对于自己行为的性质有认识，而且要求行为人认识到这种结果具有社会危害性。二是以希望和放任作为故意的两种意志表现，体现出鲜明的容认主义的价值趋向。

容认主义主张“不以仅认识犯罪事实为已足，且亦不以意欲（希望）结果之发生为必要，而系以容认犯罪事实之发生为已足之学说。”2这种学说又被称为折中主义，认为犯罪故意在认识犯罪构成事实的基础上，并不一定以希望结果发生为条件，只要行为人容认危害结果发生，也构成故意。3这种学说的根据在于，行为人认识到了违法结果的发生，本来有控制违法结果发生的可能性，却决定容认该结果的发生，实施了犯罪行为，自然应认为行为人存在犯罪故意。

我国刑法犯罪理论中确立的是主客观相统一原则。对于主客观主义原则的确立，应当说来自于对传统刑律中浓重的主观主义色彩的批判。立足于对犯罪行为的认识，如果将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对对立起来，片面强调一个方面而否定另一个方面，就会导致犯罪认定以及刑罚裁量上的错误和偏差。我国刑法学将主客观相统一作为一项基本原则贯穿于全部理论之中，注重表达行为人在行为时的主观要素和着重表现客观外部动作及外界所引起结果的意义下的主观与客观主义。我国刑法注重行为人的主观要素，即行为人主观上的故意与过失，主观上的故意又表现为容认主义。

二、间接故意的涵义

我国刑法典第14条没有明确分类直接故意和间接故意，但我国刑法理论根据故意的认识因素和意志因素将故意内容分为直接故意与间接故意。

间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。理论界认为，刑法典第14条的“会”包括两层含义：“会（必然性）”和“可能（可能性）”，间接故意的认识因素就是“可能（可能性）”，意志因素是“放任”。

（一）、间接故意的认识因素

认识就是客观事物在主观上的再现，是精神上直接或者间接地感受到的客观现象。心理学意义上的认识就是当碰到“同一事物”时，原来固有的知识或经验上的观念得以重现。既然认识是知识或经验的再现，那么不同的认识主体对于“同一事物”的意识再现会有所差别，也即认识内容和认识程度有差别。我国刑法中故意的认识因素，是指行为人明知自己的行为会造成危害社会结果的认识态度。理论上通行的解释是，故意的认识因素包含了认识内容和认识程度两个方面，确立了以行为人为参考标准的价值趋向。

有学者认为，我国刑法在为故意下定义的时候，应该对“明知”的涵义作出明确解释，如在刑法条文中规定为：“明知即为认识并确信其可能发生。”4笔者不赞同此种观点。通说认为明知包括“必然性（肯定）与可能性（可能）”两个方面，那是否肯定的方面也要在刑法条文中表现出来，即“明知即为认识并确信其肯定或者可能发生。”反过来思考，如此则显得法律条文啰嗦繁冗、法律用语不够简练。笔者认为，“明知”的涵义不必在立法层面表现出来，可以通过法律解释来解决这个问题，况且，关于“明知”的涵义，目前在理论界和实务界已经形成通说，争议不大。

（二）、间接故意的意志因素

意志是人的精神活动的一部分，心理学理论认为，意志是自觉确定目的并据此支配行动的心理活动。参照各国刑事立法的规定，关于间接故意的意志因素，理论上可以概括为四种学说：（1）放任说，认为间接故意是指行为人认识到自己的作为或不作为对社会的危害性，并预见到其危害社会的结果，而且有意识的放任结果发生的心理态度；（2）同意说，认为间接故意是指行为人意识到自己的作为或不作为可能产生为法律所禁止的结果，并同意结果发生的心理态度；（3）容认说，认为间接故意是指行为人明知有危害结果发生的可能性，却对结果采取了容认的态度；（4）不违背本意说，认为间接故意是指行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生并不违背其本意的心理态度。5上述四种学说中，“放任说”普遍为我国刑法理论界与实务界所接受。放任的原始涵义就是“不加干涉、听之任之、顺其自然”。这对于解释“放任危害结果的发生”是可以理解的。因为，危害结果的出现与否本身就有两种可能性，危害结果的出现并不为行为人所排斥。

我国传统刑法理论对于“间接故意具有意志因素”的主张几乎不曾有半点怀疑。有学者在做了深入的研究之后提出了更为详尽的看法：“间接故意的意志因素具有二重性，即一个主意志和一个派生意志。行为人追求的目的称为主意志，而对于附随结果的态度是派生意志”6“……至于行为人的主意志的性质并不能决定放任意志的性质，即使主意志的行为时正当的……当然，行为人的主意志对于间接故意的定罪量刑也有一定的影响，不能忽视”7笔者不赞同此种看法，如果说间接故意是在犯罪行为进行中对即将产生的附随结果的心理态度，可以说，间接故意的意志因素比直接故意的意志因素要薄弱或者不坚定，我们觉得有道理，但以主意志和派生意志的说法来说明间接故意的意志特征，似乎有所不妥。我认为不管行为之前有多少思想活动，在实行行为时的意志是确定、唯一的。意志对行动的支配作用和调节作用表现为“发动和制止”两个方面。对于意志的讨论，除了有和无的判断，还有“坚定与薄弱”程度。笔者认为，有学者所说的“主意志和派生意志”其实是情感因素，尽管行为人可能在启动行为之前，思想上有犹豫不决或者做着左右为难的斗争，但行为时最终只能有一个“做还是不做”的决定，这就是真正的意志。尽管“行为意思决定”时可能伴随复杂的情绪，但刑法评价的对象只有“意志”：做与否。显然，上述作者的观点混淆了意志因素与情感因素。我们认为，间接故意的心理特征可以是多种情感，而不可能有多种意志。

三、间接故意的特征

间接故意原本是一种拟制的故意。因为，评价间接故意的心理是在行为已经发生之后才进行的，这种时空的错位，只能说明放任的故意是一种拟制的故意，也就是在危害社会的结果发生后的一种假定故意。如果放任的附属结果发生了，我们才会评价引起这一危害社会结果发生的行为，而在行为进行时，却不能认为是放任的故意行为。

间接故意是故意成立的底线。如果以希望实现犯罪的主观构成要件为故意成立的必要要件，就会使故意成立的范围变得狭窄。而任凭仅仅划定故意与过失犯罪对立，那么由于直接故意与过于自信的过失之间的范围过于宽泛，必然体现在罪行均衡方面缺乏适当阶梯。正如我国学者所评价的，“认识说界定的犯罪故意的范围失之过宽，希望说界定的犯罪故意的范围又失之过窄，容认说克服了上述两说的不足，确定了一个宽窄适度的犯罪故意的范围。”8因此，间接故意实际上就是充当了故意成立的底线，它不仅划分出了与过失的界限，而且也为故意的成立设立了最后的屏障，刻画出了刑法处罚故意犯罪，追究故意责任的最低容忍程度。

我国学者普遍认为间接故意具有依附性、派生性，有学者给出其理由是：一、间接故意没有独立的犯罪意志。二、间接故意没有独立的犯罪行为。三、间接故意是派生的责任。笔者认为，间接故意除了具有依附性之外，还有其独立存在的空间，即有其独立性。间接故意既依附于直接故意，也接近于有认识的过失，把守着故意的底线，有着自己独特的领域。

四、间接故意存在的范围

间接故意犯罪成立必须要求以危害结果的出现为必要前提。因为，正是由于发生了某种危害结果，我们才会追究行为人对此结果的心理态度，否则，无从发现间接故意心理。间接故意的行为人对于危害结果的发生只能是可能性的认识，危害结果的出现与否都是行为人“放任的内容”，既然危害结果没有出现，当然也可以理解为“不违背本意”或“正中下怀”。因此，如果处罚“放任了危害结果没有出现的情形”，不仅没有主观依据，而且也丧失了认定间接故意犯罪的客观基础。

笔者认为：间接故意犯罪只能存在于结果犯与危险犯之中，而不可能是行为犯。所谓危险犯，是指实施构成要件的危害行为，引起法定危险状态发生便成立犯罪。刑法条文中，或是以“尚未造成严重后果的……”，或是以“足以危害人体健康的……”来表达危险犯的成立。危险犯是与实害犯相对应的概念，但并不意味着要与结果犯的内涵相冲突。从某种意义上讲，危险犯应当属于广泛意义的结果犯的范畴。因为，危险犯的本质就在于行为中包含着危险因素，结果表现为危险状态。笔者赞同将危险状态视为我国刑法规定的犯罪结果的一种特殊形式，并同意“危害结果不仅局限于现实性损害，还应该包括危险状态。犯罪行为使刑法所保护的社会关系处在即将受到实际损害的危险状态时，就是危险结果。”如此，危险犯是可以由间接故意构成的。

在司法实践中，间接故意通常表现为三种情形：“一是行为人追求某一犯罪目的而放任另一危害结果的发生。如，某甲与某乙争执殴打，某甲落败，为报复于当晚放火烧了某乙家柴草堆，火势凶猛引燃某乙房屋，将逃离不及的乙妻烧死。二是行为人追求某一非犯罪目的而放任了另一危害结果的发生。如，狩猎人为了击中野兽而放任可能击中他人的结果。三是突发性犯罪中，行为人不计后果，放任危害结果的发生。如，防卫过当造成的故意伤害的情形。”9

1参见高铭暄、马克昌主编．刑法学［M］．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2002年版．

2参见洪福增．论故意与过失的界限．载台湾《刑事法杂志》［J］．第16卷．

3参见陈兴良．刑法适用总论［M］．北京：法律出版社，1999年版，第139页．

4参见李兰英．间接故意研究［M］．武汉：武汉大学出版社，2006年版，第53页．

5参见陈兴良．刑法适用总论［M］．北京：法律出版社，1999年版．

6参见高铭暄主编．刑法学原理［M］．北京：中国人民大学出版社，1993年版，第2卷．

7参见姜伟．犯罪故意与犯罪过失［M］．群众出版社，1992年版．

8参见马克昌主编．犯罪通论［M］．武汉：武汉大学出版社，1995年版．

9参见马克昌主编．犯罪通论［M］．武汉：武汉大学出版社，1999年版．

参考文献：

1．马克昌《比较刑法学》武汉大学出版社2002年版

2．王作富《刑法论衡》法律出版社2004年版

3．韩忠谟《刑法原理》中国政法大学出版社2002年版

4．李兰英《间接故意研究》武汉大学出版社2006年版

5．贾宇《罪与刑的思辨》法律出版社2002年版

6．陈兴良《刑法适用总论》北京大学出版社2004年版

7．赵秉志《刑法总论问题研究》中国法制出版社2005年版