试论正当防卫制度的若干问题

试论正当防卫制度的若干问题

谢骞

谢骞

身份证号：6543261988****1520新疆乌鲁木齐830013

摘要：正当防卫制度是刑法中的一项重要的制度，也是公民与违法犯罪行为作斗争的的一项重要权利。正当防卫是在合法权利被侵害，公权力无法及时救济的紧急情况下，采取的紧急救济措施，是对国家公权力的一种补充。该制度的实施具有重要作用，但必须正确行使，才能真正达到保护合法权益的目的，若该制度行使不得当，反而会侵犯其他合法权益，转化为其他的犯罪。因此，对正当防卫的构成要件要求极其严苛，在防止该制度滥用的同时也在一定程度上阻碍了它的运用。合法合理的运用正当防卫制度才能在最大限度的保护合法权益免收不法侵害的同时，不被别有用心之人钻法律漏洞，滥用法律赋予其的权利。

关键词：正当防卫；不法侵害；紧迫性；必要限度；相互斗殴

2017年发生在山东的“辱母杀人案”让正当防卫制度引发全社会的广泛关注，特别是一审判决出来后，引起了法学界和社会舆论对正当防卫制度热议。最终最高检介入调查，在该案二审时宣判被告人于欢的行为认定为正当防卫，但属于防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑五年。本文旨在论述正当防卫制度在现实运用上存在的问题及意见建议。

一、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

《中华人民共和国刑法》第二十条第一款对正当防卫制度做了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”在《刑法》中，明确的规定了正当防卫的目的是保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，这一目的对于我们理解正当防卫的内涵以及认定正当防卫的构成有着非常重要的作用。

制止正在进行的不法侵害，维护合法权益，充分说明了正当防卫目的的正当性，它是在合法权利被侵害，公权力无法及时救济的紧急情况下，采取的紧急救济措施，是对国家公权力的一种补充。作为法治国家，本该运用法律来阻却不法侵害，维护合法权益，但在实际中遇到的侵害具有的紧迫性使得当事人等不及公权力来救济，不得不运用自己或者旁人的力量来保护受侵害的权益。在采用自己或者旁人的力量进行救济的同时，会在一定程度上对侵害人造成损害，表面上看，正当防卫行为具有犯罪的性质，但由于正当防卫目的的正当性，使得正当防卫行为人的行为与违法犯罪行为有着本质的区别。只有我们正确掌握正当防卫的目的，才能合理合法的运用正当防卫制度。

（二）正当防卫的意义

正当防卫制度是刑法中的一项重要的制度，同时，也是公民与违法犯罪行为作斗争的的一项重要权利。笔者认为该制度的实施有三点重要意义。

1、保障了国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。不法侵害正在进行时，公权力不能及时提供救济，如果公民不及时采取救济措施，必然使正在受侵害的合法权益遭受一定程度的损害，此时公民及时采取救济方式勇于与违法犯罪行为作斗争，可以维护受法律保护的合法权益，免受不法侵害，避免或者减少合法权益的损失。

2、支持和鼓励公民勇于与违法犯罪行为作斗争。《刑法》第二十条中对正当防卫制度进行了明确的规定：对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。公民可以免除后顾之忧的同正在进行的不法侵害作斗争，法律的规定是公民大胆作斗争的保障和武器。

3、震慑警示违法犯罪分子。法条的明文规定，就是告知违法者，公民在面对合法权益受侵害时的反抗，是在法律允许的范围内，是受到法律保护的行为，即使对违法犯罪分子造成了一定侵害，也不需要承担刑事责任。在特殊防卫中，遇到严重的危及人身安全的暴力犯罪，即使造成不法侵害人伤亡等严重后果的，也不需要负刑事责任。在这样的情况下，受侵害者会更加勇于同犯罪行为作斗争，违法犯罪者不仅要受到法律的制裁，还将直接遇到受侵害者的极力反抗，这对违法犯罪分子会起到一定的震慑警示作用，不敢轻易违法犯罪。

二、容易模糊正当防卫的几个问题

正当防卫制度的目的正当、意义重大，但是，这项制度必须正确行使，只有这样，才能真正达到保护合法权益的目的，若该制度行使不得当，反而会侵犯其他合法权益，转化为其他的犯罪。因此，对正当防卫的构成要件要求极其严苛，在防止该制度滥用的同时也在一定程度上阻碍了它的运用，在实际生活中，很多行为无法被认定为正当防卫。笔者对正当防卫的构成要件不再一一分析，仅对涉及的问题条件进行说明。

（一）正当防卫紧迫性的判断

不法侵害正在进行是构成正当防卫行为的时间条件，只有在违法犯罪正在进行，公权力不能及时救济的紧迫情况下，才可以进行正当防卫，解决或者缓解正在面临的危险，才可以使防卫行为具有合法性。但是在实际运用中，对于不法侵害的紧迫性正当防卫行为人并不一定能准确的判断出来，作为普通公民，在遇到现实侵害时，并不都能准确的判断出不法侵害具体的结束时间，或者说是紧迫性的结束时间，也可能存在当时并不清楚不法侵害正在进行时，其反抗行为可构成正当防卫，而不法侵害结束时，其反抗行为不构成正当防卫。

以本文开篇提到的山东“辱母杀人案”为例。此案的一审认为催债人员的目的是讨债，在讨债过程中，未使用工具，未进行严重暴力攻击，在已出警的情况下，不存在防卫的紧迫性，于欢持刀捅刺行为是不法侵害之后进行的，因此判决于欢构成的是故意伤害罪。而于欢面对的是不法侵害人当众侮辱其母亲，催债人员用侮辱性语言辱骂于欢母亲，并脱下他的鞋子捂在苏银霞嘴上，故意把烟灰弹到其胸口，杜志浩甚至脱下裤子，露出下体来侮辱苏银霞。[1]警察到来后没有使事态缓和，不法侵害未得到有效制止，相反又进一步升级。在于欢母子急于随民警离开接待室时，催债人员为了不让他们离开，又对他们进行了勒脖子、按肩膀等强制行为，此时的于欢，正面临着现实存在的侵害，如果他再不进行反抗，他和他的母亲将面临更严重的危险，在最后的警告无果后，他捅刺了围在身边的人。[2]

从该案例中我们可以看到，对不法侵害紧迫性的判断要根据当时正当防卫行为人所处的境况来判断，该案中，警察出警是转折点，本应由于警察的出警是事态得到缓和，结束不法侵害，但事实上不法侵害的时间并没有结束，杜志浩等人拦截于欢母子，对其勒脖子、推搡的行为应视为不法侵害的继续。

（二）对必要限度的界限认定

在正当防卫的构成要件中，有一条非常重要的条件，即正当防卫行为没有明显超过必要限度。这里的“必要限度”，是以所保护法益为限。但是作为普通人，很难在实际遇到不法侵害时，能正确的把握住这个必要的限度，同时，在实际面对侵害时，内心的情绪会有紧张、害怕、担忧等等，感性的层面会大于理性，很难要求普通公民在面对不法侵害时仍能够保持冷静，理性的思考其目前的行为是否超出了法律规定的必要限度。

以2009年发生在湖北省的“邓玉娇故意伤害案”为例。酗酒后的邓贵大、黄德智到娱乐城玩乐，提出让正在包房洗衣服的宾馆服务员邓玉娇为其提供异性洗浴服务，邓玉娇明确拒绝后进入休息室，黄德智极为不满，与邓贵大一起纠缠、辱骂邓玉娇，邓贵大还拿出一叠人民币向邓玉娇炫耀并搧击其面部和肩部。在其他服务人员的劝解下，邓玉娇两次要离开，都被邓贵大阻止并将其推倒在身后的单人沙发上。倒在沙发上的邓玉娇将邓贵大蹬开。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，邓玉娇用随身携带的小刀刺向邓贵大，致其受伤。黄德智上前阻止，也被刺伤。邓贵大因受伤严重，在被送往医院途中死亡。此案的判决结果是邓玉娇犯故意伤害罪，其实施的行为具备防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。同时具有自首情节，经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。[3]本文暂不考虑邓玉娇心境障碍问题，仅涉及正当防卫问题。笔者认为，邓玉娇当时面对的是两个酗酒后身强力壮的男人，内心被恐惧与紧张占据，在她看来，这两人是要强迫她提供性服务，对于她所面临的处境，她应当是尽自己的一切可能去摆脱邓贵大、黄德智的纠缠、侮辱和强迫，仅依靠徒手，她不可能完全摆脱被纠缠的状况。从表面上看，邓玉娇并没有遭受到生命健康的威胁，她的防卫行为却侵害了邓贵大、黄德智的生命健康权，但是在当时的情况下，邓玉娇并不能准确的判断她受到的是怎样的法益侵害，也许在她看来，当时邓贵大和黄德智的侮辱、强迫、凶悍，对她的人身安全造成了威胁，她无法理性冷静的去分析自己所要保护的法益和受到侵害的法益是否相适应。

因此，笔者认为对必要限度的考虑，不能简单的考虑受侵害的法益与所侵害的法益是否相适应。

（三）相互斗殴涉及的正当防卫

相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。[4]我国刑法通说认为，相互斗殴的双方主观上都有侵害他人的意图，客观上也进行了侵害对方法益的行为，则不构成正当防卫，符合他罪构成要件的，应成立相应罪名。直接否定了相互斗殴中存在正当防卫的可能性。

以一起故意伤害案为例。2013年，孙强到一家皮具店闲逛，皮具店老板李泽认为孙强偷了其店内销售的钱包，因而双方发生了激烈的争吵，身强力壮的孙强将李泽打伤。李泽不服，遂通知其旁边服装店老板杨苗山一起帮忙，在互殴中，杨苗山用木棍将孙强打伤，孙强受伤后逃跑，这时，皮具店老板李泽的朋友，得知消息的临店店主王立磊和马友军赶了过来，见孙强试图逃跑，急忙对其追赶，孙强边跑边求饶，但王立磊和马友军并不理会，追到孙强后，将孙强按倒在地，对其进行拳打脚踢，李泽也赶来用木棍敲打孙强，求饶无果的孙强，拿出口袋里的水果刀警告他们停止殴打，李泽等人非但不听，还嘲笑孙强的水果刀没有用，此时孙强拿着水果刀乱挥，最终李泽被砍伤数刀，经法医鉴定为重伤，王立磊和马友军也不同程度的被砍伤。

笔者在搜集相互斗殴案例时，发现与本案类似被认定为相互斗殴的案件，基本上法院都不认为存在有正当防卫行为。相互斗殴已经先入为主，往往不会再去考虑在斗殴中是否都不会被认定为正当防卫。但我们拿出该案件研读时，发现本案中孙强已经放弃了斗殴，先是准备逃跑，逃跑不成，又开始求饶，在求饶无果，警告无效的情况下，才用水果刀进行捅刺的行为。

三、合理界定正当防卫的思考

合法合理的运用正当防卫制度才能在最大限度的保护国家利益、社会公共利益、自身和他人的合法权益免收不法侵害的同时，不被别有用心之人钻法律漏洞，滥用法律赋予其的权利，笔者针对以上存在的问题提出几点思考。

（一）紧迫性的判断

1、对继续犯的认定。对继续犯的部分犯罪，如刑法第238条规定的非法拘禁罪就是继续犯，在非法拘禁的时间段内不法侵害都在持续进行，行为人的人身自由被完全剥夺或者相对剥夺，只有非法拘禁等继续犯的犯罪行为全部结束才应当认定不法侵害已经结束，在持续的过程中，不能将正当防卫行为人的行为割裂判断。

2、危害结果尚未发生或刚刚发生。诚然，对正当防卫各项条件的严格把握可以防止部分人滥用法律漏洞，钻法律空子，但在实际的案件中，对不法侵害正在进行要从整体上进行把握，才能更好的维护合法权益，有的案件可能看起来是不法侵害已经结束了，危害结果已经发生了，但是正当防卫人有可能并未意识到这一点，或者是认为仍能通过努力而改变结果。因此，应当鼓励公民正确运用正当防卫制度来维护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，在实践操作不总以结果论，而是更多的考虑现场的具体情况。

（二）必要限度的认定

笔者认为对必要限度，应充分结合不法侵害发生时，侵害人的性质，被侵害人所面对的实际情况，不法侵害发生的环境等进行综合考虑正当防卫行为人的行为是否超过必要限度。

1、应充分考虑超出必要限度时正当防卫行为人所面临的实际情况。不法侵害发生的实际环境，作为普通公民，尚不能完全知法、用法，不能要求其在面对不法侵害的特殊环境下，仍能够正确理性客观的分析所面对的环境。因此，不应过于强调正当防卫行为人的主观方面，而应聚焦其所面对的不法侵害环境及其所造成的客观事实，二者要综合考虑，不能仅因为造成了所保护法益与所侵害法益不相适应就因其行为超出了必要限度，认定为防卫过当。

2、正当防卫行为人是出于保护国家、社会公共利益、本人或者他人合法权益的目的。在保护合法权益的同时，相应的会对不法侵害人造成一定的损失。我们需要考虑的是不法侵害人所采取的不法侵害将会对合法权益造成损害，也将对其不法侵害结果承担相应的责任，正是因为正当防卫行为人行为的出现，阻碍了其造成不法侵害，或者减轻了其不法侵害的严重后果，相应的，也削减了不法侵害人本来的责任，因此，从某种角度看，不法侵害人应当承担正当防卫行为人所造成的后果。

（三）相互斗殴的不同情况

笔者认为，针对相互斗殴的情况，应当以实际情况为主，相互斗殴有不同的情况存在，应具体问题具体分析，区别对待。

1、“约架”。很多年轻人在遇到问题时，通常喜欢通过“约架”来解决问题，在斗殴之前双方已有蓄积的矛盾，约定好在某事某地通过某种斗殴的方式解决矛盾。笔者认为类似于这样蓄谋的斗殴，应不涉及正当防卫制度，双方都具有侵害性质，同时也在事前了解对方的目的及侵害行为。

2、超出约定范围。如双方约定赤手空拳对打，一方突然拿出棍子、砍刀等；或者是双方约定用棍子或者刀具斗殴，一方突然拿出手枪等武器进行攻击，类似这种情况，另一方面对突发的状况采取的紧急救济措施不应完全排除正当防卫行为。

3、一方停止斗殴。相互斗殴过程中，一方求饶，求和，放弃进一步侵害时，另一方仍穷追不舍，继续进行严重侵害，此时被侵害人采取的紧急救济行为也应纳入正当防卫行为。

4、突发性斗殴。双方的矛盾不是蓄积已久，是即刻爆发的，面对这种情况，要考虑双方是否都具有侵害对方身体健康权和生命权等法益的意思，如果是一方存在侵害的意思，对另一方造成了不法侵害，那另一方为维护合法法益作出的行为也应纳入正当防卫的考虑范围。

四、结语

正当防卫制度以法律条文明确规定了公民采取相应的救济措施保护合法权益，同时，明文强调了所保护的合法权益包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，从道德角度上来看，这也鼓励了公民积极去维护国家、公共利益及他人的合法权益，提高了社会公德心，全力与违法犯罪作斗争。在法治社会的今天，公民的法律意识逐渐增强，一方面我们不能要求普通公民同法律人一样能完全做到知法、守法、用法，要对他们在运用法律时存在的问题放宽考虑，另一方面我们应鼓励公民继续学法、用法，掌握更多的法律相关知识，学会通过法律来保障合法权益不受非法侵害。

参考文献：

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[11]刘洋，互殴中正当防卫的认定，人民司法，2006（1）.

[12]松树的风格博客，《“邓玉娇案”始末》，网络http://blog.sina.com.cn/s/blog_6a70bcc40100l06i.html.