浅谈烟草专卖执法中证据的收集

浅谈烟草专卖执法中证据的收集

许镭明

江西省南昌市烟草专卖局江西南昌330000

摘要：本文笔者从烟草专卖行政执法证据收集方法与原则入手对证据收集过程进行简单阐述，最后对证据收集中的难点进行思考，并提出设想。

关键词：行政执法；烟草专卖；证据；收集

一、烟草专卖行政执法证据的收集方法

（一）行政相对人提供的证据材料

一般情况下，行政相对人在行政程序中提交的多为诸如身份证明、账册记录等书证，同时要由提供人签名确认。但由于相对人是被处罚对象，大部分情况下不愿意提供真实的证据，多以没有为借口或者提供虚假材料，给执法增加难度。例如，当事人在收到行政机关的行政处罚事先告知后，未在规定的时限内提出申辩的权利，后因不服处罚决定提起诉讼，并提供虚假的申辩材料。

根据最高人民法院关于行政诉讼证据有关问题的规定中“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”的条款规定，只要烟草行政主管部门在如询问笔录、事先告知书等文书材料中将具体的告知事项如时间、地点、相对人享有的权利、主张权利的方法等内容进行相应体现就可回避相对人拒绝提供或提供虚假材料的问题。

（二）烟草专卖行政机关收集的证据材料

这里主要指的是以烟草专卖行政机关作为执法主体，制作、收集的证据材料，多位书面证据，具体包括举报记录表、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存单、提取样品清单、抽取样品清单、送达回证等，其记载的内容从出示证件表明身份开始，直至案件办结，囊括了整个行政执法过程。

根据相关的烟草专卖法律、法规以及规章的规定，烟草专卖行政机关在收集证据过程中具有询问权，检查权，查阅、复制材料，先行登记保存的权利。

询问权，对象仅限制于对嫌疑人、案件当事人、证人就与案件有关事实进行询问。

先行登记保存分为对涉案烟草专卖品的处理和可能灭失或者日后难以取得的证据材料的强制措施，目的是为了制止违法行为继续发生和保存证据。作为一种限制性的强制措施，先行登记保存需要有本行政机关负责人的批准作为前提条件。

查阅、复制权是针对与案件有关的合同、账册、记录、文件、单据和其他资料，对于需要查阅、复制与案件有关的标准文献、公文公告、专业技术资料以及科技文献等可以通过相关部门查询取得，作为证据使用使需附有说明材料。需要注意的是烟草机关无权对通讯记录和资金往来进行调查取证，根据我国的《商业银行法》、《电信条例》、《邮政法》的规定，只有因国家安全或查办刑事案件需要和法律另有规定的情况下才能由相应部门开展调查。

（三）抽样取证与鉴定结论

在烟草专卖行政执法程序中，抽样取证是指根据案件需要，按照科学的方法，以涉案烟草专卖总量为基数，抽取其中一定量的物品，供鉴定机构进行检测，已取得鉴定结论的过程。抽样取证过程直接关系到鉴定结论的正确性，对行政行为的合法性、合理性有决定性的影响。

抽样取证是烟草专卖行政机关在收集多数一般案件证据过程中，要用到的方法，它具有简便、易操作、对行政相对人影响小等优点。但由于抽样取证对案件有关键性的影响，以烟草执法程序中抽样取证为例，应当注意的问题有。

一是不同案件情况适用不同抽样取证程序。对于涉案卷烟总数超过1000条，单品牌超50条或者案值超过5万元的涉烟违法案件，由于涉及数量大、价值高，为保证检测结果具有代表性，在抽样取证过程中，应当由烟草行政机关将信息反馈至检测机构，由检测机构进行抽取样品。

二是人员要求。抽样取证得到的结果直接关系到行政相对人的利益，所以在抽样的过程中，除了行政执法人员在场外，相对人应当在场监督。

二、烟草专卖行政执法证据收集原则

证据收集是烟草专卖执法活动过程中一项重要的程序，除了在收集过程中注重方式方法，还应当遵循必要的原则。

第一，客观原则。行政相对人所事实的违法行为具有客观性，烟草行政机关在组织人员收集证据的过程中，应当以事实为准绳，实事求是，排除主观影响，以中立的态度收集证据，更不能断行取义或弄虚作假。

第二，全面原则。在具体的证据收集程序中，收集者还应不惧繁琐，收集各类证据材料，不能仅限于例如物证、询问笔录等关键证据上。对于证人证言，若属于传来证据，则应尽量找到源头证据查清事实，不放过任何一条细小线索。在内容方面，既要收集对相对人不利的证据，也要收集可以使相对人适用减轻或免于行政处罚的证据；既要收集询问笔录证据，还有收集各类书证、物证、鉴定结论等证据，使证据之间相互衔接，形成证据链。

第三，合法原则。烟草专卖行政执法证据能否作为证明事实依据，首先就要检验其合法性。要使收集的证据合法，收集主体要合法，必须是合法的烟草专卖行政机关所属拥有执法资格的人员；收集程序要合法，每一种证据的收集过程都必须符合相关法律、法规、规章的要求，否则没有法律效力；证据形式要符合法定要求，只有符合法律规定的特定形式，证据才能具有效力。

第四，及时原则。收集证据有较强的时间要求，只有将具体情况及时固化，才能维持证明力。存储在人们记忆中的客观事实，会随着时间的推移和自身记忆力减弱等影响，出现偏差。另外案发现场遭到破坏、物品的损毁等原因都造成证据灭失，从而加大取证的难度。故只有在案件发生后，及时将证据进行固定，才永久保存证据的证明效力。

三、烟草专卖行政执法证据收集难点与思考

（一）公告送达的难点与思考

在烟草专卖行政执法过程中，调查延期告知书、处罚事先告知书、听证告知书、处罚决定书等法律文书要送达给行政相对人后才能生效，这是行政机关履行告知义务和保障相对人合法权益的体现，若此阶段出现瑕疵会影响整个行政执法行为的合法性，对行政机关的行政执法过程起到了监督作用。

根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十三条“烟草专卖行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，烟草专卖行政主管部门应当在七日内按照下列方式送达当事人：（一）直接送达当事人的，由当事人或其同住成年家属在送达回证上注明收到日期并签字、盖章或者以其他方式确认。当事人或其同住成年家属在送达回证上注明的签收日期为送达日期；（二）直接送达时，受送达人或其同住成年家属拒绝接收送达文书的，依法适用留置送达；（三）直接送达有困难的，可以委托当地烟草专卖行政主管部门代为送达，或者通过邮寄方式送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；（四）受送达人下落不明或采取本条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定的方式无法送达的，可以公告送达。烟草专卖行政主管部门可以在其所在地公开发行的报纸上予以公告，也可以在受送达人原住所地或者烟草专卖行政主管部门的公告栏张贴公告。烟草专卖行政主管部门设有向社会公众开放的网站的，可以同时在网站上公告。公告送达的，自公告发布之日起经过六十日即视为送达。”的规定，烟草专卖行政执法过程中的送达方式分为六种，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达五种。根据《烟草专卖处罚程序规定》第四十条的规定，行政处罚事先告知同样应通过上述任一方式进行送达。在送达方式中，公告送达因其时限要求，在实践中造成案件处理周期过长。

通过公告送达的规则，我们看出适用公告送达应当满足三个要件，一是受送达人下落不明或无法使用直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达完成的情况；二是在所在地公开发行的报纸、受送达人原住所地或者烟草专卖行政主管部门的公告栏或同时在烟草机关架设的开放网站上进行公告；三是发布公告后满六十日。在行政程序中，至少需要两次送达，分别是事先告知和处罚决定，若出现上述要件的情况下，案件的办理周期理论上至少需要一百二十日，而在实践中，调查取证、案件审理以及验证其他送达方式都需要时间的投入，因此实际的案件办理周期会远远超过一百二十日，从而造成案件办理不畅，行政效率低下；对于需要收购变卖涉案卷烟的案件，还容易造成涉案卷烟霉变，导致资产流失。

（二）收集“明知”证据的难点与思考

在烟草专卖行政执法活动中，需要收集“明知”证据的情形，多集中在无证运输烟草专卖品时，承运人是否明知；以及持有零售许可的经营店主是否明知销售假冒卷烟案件中。对于这类证据的收集，烟草专卖执法部门应当通过主客观条件进行综合分析，并要把握当事人的心里状态，最后综合分析各种证据，从而得出结论，进而收集到“明知”证据。在具体操作中可以尝试从以下几个方面进行判断：

第一，价格是否正常。第二，渠道是否正常。第三，是否有合法证明。第四，交易方式、方法以及时间地点是否正常。

对“明知”情况判断应当综合上述四点进行综合考量，并运用在调查取证过程中，已到达确实是否“明知”，从而达到既不冤枉“无知”者，又不放纵“明知”行为人的违法行为。