大数据背景下价格歧视行为的法律规制——由“大数据杀熟”现象引发的思考李香慧

大数据背景下价格歧视行为的法律规制——由“大数据杀熟”现象引发的思考李香慧

李香慧

（西北政法大学经济法学院，陕西西安710063）

摘要：在互联网环境下，要消除价格歧视对市场经济发展造成的消极影响，保护消费者的利益。我国就要依法规制价格歧视，即增强网络环境中对规制价格歧视行为执法的可操作性，明确价格歧视行为的构成要件，完善价格歧视行为刑事责任承担的规定，强化私力救济机制，从而实现对价格歧视行为科学有效的规制。

关键词：歧视定价；市场地位；垄断竞争；信息保护；价格欺诈

市场经济最大的特点就是竞争性，各个市场经济参与者在市场优胜劣汰的淘汰机制中同时参与市场竞争，通过这种方法来提高资源利用效率，优化资源配置。但如果在没有外界的干涉下，这种竞争很可能会发展成为垄断竞争，实力大的几个市场参与者会通过各种手段实现在本领域中竞争垄断，侵犯其他市场参与者的利益，危害市场竞争的公平性，因此政府必须参与到市场经济中来，利用若干政治和法律策略来对市场实施宏观调控，进而保障整个市场经济的健康运转。

一、互联网下价格欺诈问题的分析

“歧视定价”是一种常见的商业营销套路，在大数据定向化营销模式的背景下，经营者在提供相同等级、相同质量的商品或服务时，通过对消费者的个人信息和消费需求分析来进行“动态定价”。大数据“杀熟”现象的关键并不在于价格存在差异，而是利用“熟客”的信任、习惯，隐瞒了其与其他客户的价格差异，变相加价来获利。

二、互联网下价格欺诈问题的困境

第一点，市场支配地位的认定困难。我国《反垄断法》的第17条第2款给出了市场支配地位的定义，其内涵主要是控制商品价格、阻碍竞争。而在欧盟竞争法中，对市场支配地位的定义为，“经营者拥有经济地位，使其能够在相当程度上独立于竞争者、客户和终端消费者（实施经营行为），而在相关市场上阻碍持续有效的竞争。”该定义的核心是“独立”，即经营者完全可以不顾竞争对手、客户和终端消费者的行为或反应，市场上缺乏对经营者的竞争约束。通常来说，如果市场上还存在一定的竞争或潜在竞争，就应当认为市场存在一定的竞争约束。

第二点价格歧视行为法律责任承担的震慑效果不强。目前，我国在价格歧视行为的法律后果与责任承担上存在着不对称的问题。价格歧视是处于市场支配地位的经营主体为了维护市场支配地位，为了取得竞争优势而采用的一种不正当竞争行为。

三、互联网领域价格歧视反垄断规制的危害

作为一种不正当竞争行为，价格歧视不仅损害了消费者的合法权益，也妨害了市场价格秩序的有序运行，其社会危害性毋庸置疑。由于观念和制度上的障碍，致使价格歧视诈与消费歧视诈在实践中出现了制度的错位对接，并在执法和司法实践中造成了不一致的法律适用后果，不利于保护消费者合法权益、维护市场价格秩序。

四、互联网领域价格歧视反垄断规制的完善

（一）弱化相关市场的认定

界定相关市场是一个非常具有操作性的问题，而且主要是经济学上的一个问题。传统反垄断法认为，价格歧视行为属于滥用市场支配地位的一种情况，就需要判断实施价格歧视行为的经营者的相关市场。只有确定了相关市场，才可以推测该经营者的市场份额、对其他竞争者的危害大小等。但是，对于互联网领域中一些经营行为，其相关市场的界定错综复杂，对于数据分析和理论的实践的要求都非常高。因此，在互联网领域中，可以尝试弱化相关市场的认定，不再将相关市场的界定作为认定市场支配地位的逻辑起点。

其实，传统反垄断法之所以认为“相关市场”的界定十分重要，是因为传统反垄断法中需要通过经营者销售某一商品或提供某一服务的相关市场来判断某一经营者是否具有市场支配地位，而这种判断的逻辑是基于效率－竞争－结构这种结构分析方法之上的。这种结构分析方法在对传统市场反垄断分析中应用地较为普遍，但是在互联网领域并不是十分适用。

弱化相关市场的界定并不意味着完全抛弃“相关市场”这一因素，而是在考虑互联网领域的特殊性的基础上，有效分析“相关市场”。第一，应将互联网领域中经营者实施的商业模式和商品或服务特点纳入考量范围。第二，根据具体情况选择最佳界定相关市场的方法——需求可替代性方法、其他经济学方法等。第三，考虑互联网的网络外部性，区分不同情况下网络的外部性对相关市场的认定影响大小和性质。

（二）重视经营者承诺制度

互联网领域中价格歧视行为反垄断法的认定较为困难，反垄断执法机构在实践中面临种种尴尬境遇，一方面是消费者和社会对于实施价格歧视行为的经营者受到规制的盼望，另一方面却是执法过程中的反垄断法、经济学交叉的复杂性问题。因此，除了合理利用现有方法对价格歧视行为进行反垄断法认定和规制，有学者提出了在互联网领域可以更多地尝试经营者承诺制度，可以减少执法成本，又被称为经营者和解制度。启动经营者承诺制度的方法有两种，一是由反垄断执法机构依职权启动该程序；二是由被调查的经营者向执法机构申请启动该程序。但是，在实践中，经营者承诺制度的启动并不是十分容易，而是必须满足一定的条件：第一，被调查的经营者应该是基于善意，而不是恶意排挤其他竞争者、影响市场正常竞争秩序。第二，经营者承诺制度只适用于反垄断执法机构调查的初期阶段，因为一旦执法机构已经进入调查的中期或后期，大量人力物力已经投入调查中，此时再适用经营者承诺制度，达不到节约执法成本、提高执法效率的目的。

总之，反垄断法的目的不是为了单纯处罚违法行为，而是为了维护市场竞争秩序，保护消费者利益。因此，经营者承诺制度可以及时有效地达到上述目的，对于执法机构和经营者本身来说都是一种双赢的选择。

（三）加快个人网络信息立法保护工作

“杀熟”最深层次的问题，在于平台对用户个人资料、订单特征、网站搜索痕迹等隐私信息的采集和应用，平台有过度获取、搜集、滥用用户个人信息的嫌疑。《民法总则》已经将个人信息保护提升到了立法保护的高度，加强了个人信息权与数据的保护，但可操作性不强。在我国出台《个人信息保护法》之前，应当将数字信息网络中不断涌现的个人信息种类纳入到保护范围内，如网络账号注册信息、搜索记录、定位信息、购物偏好等。更新其他立法法条中关于个人信息的规定。

结语

大数据时代的到来，不仅仅给人们带来了便利，同时也给人们带来了重大的社会问题，企业利用大数据平台精准地定位描摹消费者，为其“量身定制”价格，损害其合法利益。我国应从法律层面从根源上解决这一问题。另一方面，希望相关企业能够加强自律，从自身长远利益出发，不要侵犯消费者权益而使企业深陷社会谴责之中。消费者也需要保持自己理性消费，不要被“花哨”的价格哄骗了头脑，在大数据时代，还应当保持那一份冷静思考，方可最好地维护自己的权益。

参考文献

[1]吴恺，王瑞婷，王晓博.价格欺诈对市场竞争的影响及其规制——以“电商大战”为基点[J]，理论界，2014(4)

[2]何品帆，浅谈反垄断中的价格歧视问题[J],商场现代化,2016(11)

[3]朱理,互联网产业滥用市场支配地位行为的反垄断分析[J]，竞争政策研究，2015（2）

作者简介：李香慧（1994.08-），女，西安市人，现就读于西北政法大学经济法学院法学专业，主要研究方向：法学。