论对免除刑罚的正确适用

论对免除刑罚的正确适用

郭越鸣柴志峰

郭越鸣柴志峰（杭州市拱墅区人民检察院，浙江杭州310015）

摘要：免除刑罚的适用必须遵循“以犯罪事实为依据、以刑法规定为准绳”的原则，正确选择多功能情节，充分考虑免除刑罚的必要性。刑法第37条是关于非刑罚处罚方法的概括规定，在不具有具体的免除刑罚情节的情况下，不宜直接依据该条规定对被告人免除刑罚，防止滥用自由裁量权。

关键词：刑罚免除刑罚非刑罚处罚方法自由裁量权

中图分类号：D924.13文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）02-096-01

1问题之提出

免除刑罚，全称免除刑事处罚，简称免刑，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚。近年来，随着国际上刑罚轻缓化的流行及我国宽严刑事政策的实施，免除刑罚不仅成为了理论界的热点，在司法实践中也广受欢迎。本文拟对我国现行刑法关于免除刑罚的规定进行梳理，就免除刑罚的适用提出相关意见，以期抛砖引玉，引起关注。

2适用免除刑罚的几点要求

2.1严格遵循以犯罪事实为根据、以刑法规定为准绳的原则

我国刑法第61条规定了：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。理论通说和司法实践中将之称为“以犯罪事实为根据、以刑法规定为准绳”原则。免除刑罚作为量刑活动，也要遵循该原则。

2.1.1免除刑罚的行为是犯罪情节轻微。一方面，行为已经构成犯罪，区别于刑法第13条规定的“显著轻微”；另一方面，行为与“情节严重”“情节恶劣”相区别。犯罪情节是否轻微，应该立足于犯罪事实，同时考虑量刑情节。

2.1.2免除刑罚具备刑法规定。我国刑法直接规定了16种独立的免除刑罚的事由，具体是：（1）第10条规定，在我国领域外犯罪已在外国受过刑罚处罚的，在适用我国刑法追究刑事责任时可以免除处罚或减轻处罚；（2）第19条规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚；（3）第20条规定，防卫过当，应当减轻或免除处罚；（4）第21条规定，避险过当，应当减轻或免除处罚；（5）第22条规定，对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；（6）第24条规定，对没有造成损害的中止犯应当免除处罚；（7）第27条规定，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；（8）第28条规定，对于胁从犯应当减轻处罚或者免除处罚；（9）第67条规定，自首且犯罪较轻的可以免除处罚；（10）第68条规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚；（11）第164条规定，向非国家工作人员行贿的行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；（12）第351条规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚；（13）第383条规定，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免除处罚；（14）第386条规定，个人受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免除处罚；（15）第390条规定，向国家工作人员行贿的行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；（16）第392条规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

我国刑法还间接规定了4种免除刑罚的事由，具体如下：（1）第7条规定，我国公民在我国领域外犯罪的，按我国刑法规定的最高刑期为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；（2）第383条规定，外国人在我国领域外对我国或者我国公民犯罪，按我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，按照犯罪地的法律不受处罚，可以不适用我国刑法。（3）第383条规定，个人贪污数额不满五千元，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；（4）第395条第2款规定，国家工作人员在境外的存款，隐瞒不报，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

2.2正确选择多功能从宽量刑情节

2.2.1多功能从宽量刑情节的次序。我国刑罚规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。在多功能量刑情节中，“从轻处罚”“减轻处罚”“免除处罚”的排列顺序，反映了立法者的倾向性意见，启示法官首先考虑排列在前面的功能。

2.2.2区分应当免除还是可以免除。应当型情节也称命令型情节，法官只能适用而不能选择。可以型情节也称授权性情节，可由法官自由裁量是否适用。根据刑律条文明确性、提示性、严肃性的规则，授权性情节一般情况下需要适用，但是对于有法定或者酌定从重的情节，可以不适用。

2.3充分考虑适用免除刑罚的必要性

笔者认为，有无必要免除刑罚，要立足刑罚的特殊预防目的，从几个方面综合考虑并注重行为人的人身危险性：（1）行为人是否属于非完全刑事责任能力或者存在生理缺陷；（2）行为人是否系初犯、偶犯；（3）犯罪的发生有无激发、诱发因素或者存在被害人过错；（4）行为人犯罪后是否积极主动防止社会危害性，退赃退赔；（5）行为人是否认罪悔改。

3免除刑罚不宜直接适用刑法第三十七条

第一，从具体内容来看，该条是两类非刑罚处罚方法的概括性规定：一是直接予以训诫、责令其悔过、赔礼道歉、赔偿损失；一是要求主管部门予以行政处罚或行政处分。因此，刑法第37条的旨在规定非刑罚处理方法，具有提示性功能，即在适用刑法免除刑罚的同时，需要适用非刑事制裁措施，或者向有关主管部门发出司法建议，要求该部门根据相关非刑事法律进行处罚或者处分。

第二，从体系上看，刑法第37条隶属于“刑罚的种类”章节，而非“量刑”章节。刑法在“刑罚”中的“刑罚的种类”章节设立本规定，而不是在“刑罚的具体运用”中的任何章节中设立，正说明“非刑罚处理方法”是从属于或者类似于“刑罚”的刑事制裁方法，该规定不具备独立量刑功能。

第三，从逻辑上看，法外减轻处罚尚需最高人民法院特别核准，免除处罚没理由无具体规定就直接适用。刑法第63条第2款规定对不具有刑法规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的，只有经最高人民法院核准，才可以减轻处罚。如果认为可以直接依据第37条的规定免除刑罚，也不必经最高人民法院核准，便与刑法第63条第2款的规定极不协调。法院对于“情节轻微不需要判处刑罚”的认定，几乎没有刑法的约束，导致法官的自由裁量权过大，势必导致量刑不公的现象。

第四，司法实践直接适用该条已严重损害司法公正。实践中人民法院单独依据刑法第37条判决免予刑事处罚已经产生了消极后果，特别是对于职务犯罪行为，已经引起群众的强烈不满。这不仅直接引起了刑法适用的混乱，同时也损害了司法公正。

4结论

目前我国刑法关于免除刑罚的规定较少，落后于刑事司法实践的发展。但是，任何法律均有漏洞及时代局限，通过法律解释来弥补法律漏洞和缺陷也要在法律范围之内进行，而不能破坏法律原则和规则。总之，在现行刑法规定下，要严格依法适用免除刑罚，在不具有具体的免除处罚情节的情况下，不宜直接依据刑法第37条规定对被告人免除刑罚。

参考文献：

[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》。北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年：第267-268页。

[2]张明楷:《刑法学》。北京：法律出版社，2007年第3版：第475页