笔者认为,由于证明犯罪是一个从客观到主观的回溯性的认识过程,在这个过程中,不可能不使用推定的认识方法。尽管有学者认为,刑事推定与举证简化、推理、推论、司法认知等等不同。 [25](P348)但刑事推定本身是不可否认的。在持有型犯罪中,控方证明了被告人持有违禁物品或国家工作人员被告人拥有超过其合法收入的巨额财产,被告人不能说明其持有是合法的,则推定为非法持有,法院基本上就可下判。当然,被告人的说明或者说证明只需达到优势证明的程度,即存在的可能性大于不存在的可能性,或者达到了动摇法官已经形成的被告人对该财物的持有系非法持有的内心确信即可。而不需要达到确实、充分的程度。相反,控方据此进行的反驳却要达到确实充分的程度。问题是,我国目前刑事诉讼中被告人的权利远没有得到充分的重视和保障,尤其是免费的律师辩护权尚没有落实的情况下,根据推定下判应当非常慎重。如果被告人有类似的前科或已部分证明其实施了制造、贩卖毒品等违禁品的犯罪,则这种推定的可靠性就较大,反之,这种推定可能就要打折扣。因此,为慎重起见,以非法持有罪名下判以处轻刑为宜。
(三)持有型犯罪的未完成形态及时效问题
持有型犯罪是行为犯还是结果犯在理论上是有争议的。我们撇开其是行为犯还是结果犯的讨论,直接讨论持有型犯罪是否存在犯罪未遂或者犯罪中止。由于持有型犯罪的处罚根据,就在于立法者对行为人的非法持有状态的责难。因此,基本上可以认为,持有型犯罪只有成不成立犯罪的问题,没有犯罪未遂或者中止的问题。如果行为人将违禁物品上缴或者将其销毁, 由于不再侵害或者威胁法益,可以认为属于刑法第13条的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的但书情形,不作为犯罪处理。
持有型犯罪是即成犯、状态犯还是继续犯,对这个问题的回答,直接关系到持有型犯罪的追诉时效问题。刑法理论上认为,从结果的发生与犯罪的终了的关系,可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯(均从既遂角度而言)。即成犯,是指一旦发生法益侵害结果,犯罪便同时终了,犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯,是指一旦发生法益侵害结果,犯罪便同时终了,但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪。继续犯,是指在法益侵害的持续期间,犯罪构成符合性也在持续的情况。非法拘禁罪是其适例。 [26](P167)如果认为持有型犯罪属于即成犯或者状态犯,则追诉时效可能都应该从持有之日起开始计算。果真如此的话,则行为人只要持有假币达到足够长的时间,就完全可能因为超过诉讼时效而不能被追究刑事责任。如果认为持有型犯罪像非法拘禁罪一样属于继续犯,则只有非法持有假币的状态的结束之时,才是追诉时效开始计算之时。这样是不是就等于取消了持有假币罪的时效了呢?诚然连贪污、受贿罪等危害性严重的犯罪的追诉尚且受时效的约束,持有些假币,却可能没有时效的限制。再则,危害更为严重的伪造货币罪尚且也要受时效的约束。 但是,在非法持有假币的整个过程中,应该认为除非这种货币已经退出了流通,都对货币的公共信用构成潜在的威胁,处罚的必要性始终存在。从这种意义上讲,将非法持有假币罪作为继续犯对待,认为其追诉时效的起算始于非法持有假币状态的结束,是相对合理的。当然这个问题还需要继续研究。
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