当代防卫权限度

正当防卫是我国刑法明文规定的排除社会危害性的行为之一,这是在1979年的刑法典中就已确立的公民个人的自卫权利。1997年刑法第二十条对正当防卫制度作出了3款规定,分别规定了正当防卫、防卫过当及对严重危及人身平安的暴力犯罪实行的防卫。本文将从防卫权限度的角度,对1997年刑法第二十条的3款规定依次进行分析。

一　正当防卫条文关系分析概论

《中华人民共和国刑法》第二十条作了这样的规定摘要:“为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当,不负刑事责任。”每个条文的内容,在法的整体中都应当具有相对独立性和完整性。一个条文只能规定一项内容,同一项内容只能规定在同一个条文中,这是现代立法技术的一个基本要求。条文的内容有两层以上的意思需要表示时,便需要运用这一要件。因此,从第二十条这三款的关系来看,第一款实际上是从总体上给正当防卫一个明确的质的规定,较之旧刑法,它将“对不法侵害人造成损害”加入了正当防卫的概念中,这表明只要是为了保护合法权益所采取的制止不法侵害的行为,从其性质上来说,都是正当的防卫行为,而不管其对不法侵害人造成了何种损害,有否超过了必要限度,即没有防卫行为的限度,若正当防卫的规定仅仅如此,则势必会给社会造成许多负面影响,为此,规定第二款就为解决防卫过当的责任新问题提供了基本原则和处理方式的法律依据,较之旧刑法,此款为界定防卫过当提供了更明确的标准,但是,必要限度的标准到底是什么?何种防卫行为才属于防卫过当呢?新旧刑法均无阐明确切具体的标准,故导致了不同法院对同种类型的正当防卫案件的审理结果出现不一,这对司法实践的操作在一定程度上造成了混乱,因此,新刑法修改特意增加第三款,以列举的方式针对现实生活中最为常见的严重危及人身平安的暴力犯罪的防卫限度作了明确的规定。因为前两款涵盖可成立正当防卫所必需的各项条件,如防卫意图、起因、时机、对象以及防卫的必要限度,但这只是一般性规定,而现实生活中犯罪形式错综复杂,多种多样,加之防卫人遭受侵害时所处的环境及其精神状态、心理感受各不相同,所以刑法难以对各种不负刑事责任的正当防卫行为的限度提供一个统一标准,理论界对防卫限度又众说纷纭,故增加第三款以尽量减少实践中以后果严重和否简单推断防卫行为是否过当的武断做法。对第二十条三款之间关系的熟悉任何一部法律的各条款之间都应是互相联系的,断章取义,有违立法者的本意,从而导致适用法律错误,我们对第二十条三款之间的关系也应作为一个整体进行分析,强行分割为3个互不相关的独立个体进行适用势必会得出只需保留第一款的错误结论,因为从以上分析可知,如不考虑第一款有第二款作限制,第三款以第二款为前提,则一、三两款实际上同是“无限防卫权”,第三款的存在就显得画蛇添足,而第二款由于其实质在于确立防卫过当制度,但按上推论又和一、三两款存在明显的矛盾,则更不应保留,如此一来,第二十条只需第一款就足够了。持“无限防卫权”观点的学者大多在认定第三款为“无限防卫权”时忽略了同一法典中各条款之间固有的不可分割的内在联系,把第二、第三款强行分离,就会产生防卫权利无限制的错误熟悉,如此导致二、三款的对立,使第三款未列举穷尽的其他情形在适用法律时无所适从。然而,因为第三款被称为“无限防卫权”从逻辑上推理第二款就应为“有限防卫权”,即除第三款规定的情形外其他防卫行为均为“有限防卫”,不得致人伤亡,否则构成防卫过当,要承担一定的刑事责任,这样一来,适用第二款对防卫人的要求过于苛刻,对于第三款列举的犯罪危害程度相同甚至更严重的犯罪的防卫限度则受到比第三款更多的限制,这显然是不合理的。综上所述,第二十条第三款应理解为第一、第二款的补充说明,不应理解为“无限防卫权”,因为三款之间存在着密切的、固有的、不可分割的联系。假如要为第三款定名的话，命名为非凡的防卫权更佳。相对应的第二款的,也可以称为一般防卫权。

二 一般防卫限度的新问题分析

一般防卫的限度条件,是指防卫正当性必要的量和度的限制条件。即使具备了一般防卫的其他条件,但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内,而是明显超过必要限度造成重大损害,也会由量变引起质变,使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法和非法、正当和过当的原则标准。97刑法中的“必要限度”这一概念的基本含义虽然和79刑法中的一样,但是基于97刑法的规定,我们使用“限度条件”这一概念,和“必要限度”的概念加以区别。“限度条件”表明,只有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处,行为入才承担刑事责任。在刑法修订之前,根据79刑法第17条第2款“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任”的规定,正当防卫的“限度条件”,就是指防卫没有超过必要限度造成不应有的损害。至于如何理解必要限度,刑法理论上有基本相适应说、客观需要说、相当说三种观点。（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫行为和不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。(2)必需说。认为所谓正当防卫的必要限度,就是防卫人制止不法侵害所必需的限度。只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害,也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。(3)相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为和不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中,基本适应说提出了必要限度的特征,即承认相适应不是绝地等同,而是可以超过,但同时又强调不能明显超过,差距过大,此种学说有利于保障公民正当防卫权的行使,也能防止防卫者滥用权利,故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡,没有考察防卫者的主观目的,因而缺乏考察新问题的高度,有可能导致将那些防卫行为和不法侵害虽然基本相适应,但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理,从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准,强调了防卫目的的正当性,因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要,而完全忽视防卫行为和不法侵害的相当性,没有对防卫者设定必要的约束,有可能导致防卫者滥用防卫权,从而给不法侵害人造成不适当的损害。相当说实际上是客观需要说和基本适应说的有机结合,既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征,有利于鼓励公民实行正当防卫,又提出了对防卫者的必要约束,有利于保障正当防卫的正确行使,从而汲取了基本适应说和客观需要说的合理之处,避免了两者之不足,可谓是合理而可取的主张。根据97刑法规定,正当防卫限度条件中的“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,两者既有其应独立考察的侧重点,但同时又是“防卫过当”的必要内容。换言之,仅是超过“必要限度”而没有对不法侵害人造成重大损害的,属于非“明显超过必要限度”的防卫,因而不是防卫过当,即造成重大损害是明显超过必要限度的重要内容;仅“造成重大损害”,没有超过必要限度的防卫,当然也非过当防卫。只有既超过必要限度,又造成重大损害的,才能视为是明显超过必要限度的防卫过当。因此,我们认为, 一般防卫的限度条件,应当理解为防卫行为足以制止了不法侵害行为,而没有明显超出必要限度对不法侵害人造成不应有的重大损害。

三 非凡防卫限度的新问题分析

对刑法典第20条第3款规定的语法结构分析非凡防卫规定后,一些学者在非凡防卫到底是否一概无限度,以及如何理解刑法典第20条第3款之“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”时产生了熟悉分歧摘要:有些学者认为,刑法典第20条第3款规定的非凡防卫不是一概无限度的,“比如说,采用投毒方式进行杀人,利用迷魂药、麻醉药抢劫的,行为的暴力手段不明显,甚至不为人所知,如何行使非凡防卫权?又如‘行凶’,法条这一用词的含义就不太明确,动手打人一拳、推人一把从广义上也可称之为行凶,但为此可以将不法侵害人打死打伤,恐怕亦难于理解”;刑法典第20条第3款规定的“杀人”即故意杀人罪,“抢劫”即抢劫罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,“强奸”即强奸妇女罪和奸淫幼女罪,“绑架”即绑架罪;至于杀人、抢劫、强奸、绑架的手段如何,亦即是否是以暴力手段实施,并非所问。有些学者则认为,刑法典第20条第3款规定的非凡防卫不存在任何过当的可能,也即一概是无限度的;并不是对任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪进行防卫都可以适用刑法典第20条第3款的规定,而只有当这些犯罪是以暴力手段实施,并严重危及人身平安时,才存在非凡防卫的新问题。“例如,行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的,属于抢劫罪,但这种犯罪并非严重危及人身平安的暴力犯罪,对之进行防卫的,不适用上述规定”。我们认为,对以上新问题,之所以出现熟悉分歧,主要的原因是,不同学者对刑法典第20条第3款规定的语法结构分析有异摘要:假如认为“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”和其后的“其他严重危及人身平安的暴力犯罪”是并列关系,也即前者不受后者之“严重危及人身平安的暴力犯罪”的限制,那么,对该新问题无疑得出第一种结论;反之,若认为上述二者之间是例示和概括的关系,也即前者要受后者之“严重危及人身平安的暴力”的定语的限制,那么,对该新问题显然会持第二种观点。究竟哪一种理解是正确的呢?我们认为,从文理来看,后一种理解比较科学。关键是要看到刑法典第20条第3款中的“其他”一词。“其他”一词表明,“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”只是“严重危及人身平安的暴力犯罪”的几个例示,只是其一部分,换言之,只有严重危及人身平安的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪,才存在非凡防卫的新问题。这样理解,也符合谨慎适用、防止曲解或滥用非凡防卫的精神。事实上,即使是持前一种观点的学者,大多也认为不能对任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架行为都进行非凡防卫。

对刑法典第20条第3款中有关用语之内涵的分析。(1)“行凶”。在解决上一新问题后,显然应当有这样一种熟悉摘要:“行凶”是指严重危及人身平安的、以暴力手段实施的、构成犯罪的行凶。基于此,对未严重危及人身平安的,非以暴力手段实施的,或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的,均不能适用刑法典第20条第3款的规定。那么,“行凶”是否必须是使用凶器或者是持械进行的行凶呢?有的学者对此持肯定意见。我们认为,这种观点违反了现行刑法的有关规定,也不尽合理。根据刑法典第20条第3款的规定,只要行凶行为已属于严重危及人身平安的暴力犯罪,即可以对之进行非凡防卫;而某些并未使用凶器或者械具的行凶行为,比如,在不法侵害人的人数、侵害能力和被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊情况下的行凶行为,同样也具有严重危及人身平安的性质,对之自然可以依法进行非凡防卫,否则,也不利于保护被侵害人的合法权益。附带指出,“行凶”一词出现在刑法典第20条第3款中,无论是从立法用语的严谨性考察,还是从条文的内在逻辑结构看,或者从谨慎适用非凡防卫之规定防止其滥用、误用的角度看,都是一个立法缺憾。对此,众多学者已经提出其中肯的批评意见,在日后修法时应予完善。(2)“杀人、抢劫、强奸、绑架”。大多数学者认为,“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指以暴力手段实施的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪。也有一些学者认为,“杀人、抢劫、强奸、绑架”既是指具体罪名,也可以是指四种形式的犯罪手段,易言之,“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪,还包括这四种犯罪的转化犯罪(如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等)、根据立法推定而涵括的犯罪(即奸淫幼女罪)以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪(如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等)。不难看出,上述两种理解在实际运用效果上实质是一致的。因为,假如将“杀人、抢劫、强奸、绑架”只解释为具体的罪名,则可以把以杀人、绑架等方法实施的犯罪等包纳在“其他严重危及人身平安的暴力犯罪”之中,从而得出对这些犯罪也能够进行非凡防卫的结论。但是,从文理上分析,前一种理解似更为妥当。理由在于摘要:其一,“杀人、抢劫、强奸、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强地认为是一种犯罪手段,而抢劫、强奸都是一种危害行为;不同层次上的范畴并列在一起,在逻辑上有难以说通之处。其二,将“杀人、抢劫、强奸、绑架”解释为既是具体罪名又是犯罪手段,易造成熟悉混乱,不如直接以是否是“严重危及人身平安的暴力犯罪”作为判定是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪以外的其他犯罪进行非凡防卫的标准。(3)“其他严重危及人身平安的暴力犯罪”。其一,此处的“犯罪”,显然是在刑法学的意义上使用的,是指违反刑法规定的,应受刑罚处罚的危害社会的行为。一般违法行为、无刑事责任能力人实施的具有客观危害性的行为,都不是“犯罪”。其二,此处的“暴力”,应是指进行有形的物理力的打击或者强制的犯罪手段。犯罪学意义上的“暴力”,或可理解为还包括以暴力相威胁的,但此处的“暴力”并不能作类似的理解。其三,此处的“危及人身平安”,应是指不法侵害威胁或危害人的生命权、健康权、行动自由权或者性自由权等。据此,上述的“暴力”,虽就其本身的内涵来看,既可以是对人实施,也可以是对物实施,但在加上“危及人身平安”这一限定语后,在实际上,显然只能是指对人采取暴力。换言之,对危及财产权的不法侵害,不论其性质和危害程度如何,都无进行非凡防卫之余地。其四,此处的“严重”,是就不法侵害对人身平安的威胁和危害程度而言的,但是究竟到什么样的程度才属“严重”危及人身平安,尚难确定具体的、统一的认定标准。我们认为,为了防止滥用非凡防卫权,在判定某一侵害行为是否属于此处的“严重”危及人身平安的暴力犯罪的范畴时,不能仅以该侵害行为本身是否“严重”(在法律上表现为要处以较重的刑罚)为据,而应当结合案发当时的具体情况,考察该行为是否已对被侵害人的重大人身权利有现实的或迫切的危害,而防卫人是否对之不进行非凡防卫就不足以制止不法侵害、不足以维护本人或他人的人身平安。总之,“严重”、“危及人身平安”、“暴力”以及“犯罪”之间有着层层递进、相互制约的关系,此四者密切联系,共同构成非凡防卫实施之起因条件。

结 语

任何事物都是存在内在联系的整体。对法律的理解，也不例外。那种认为第20条规定的无限防卫权的看法，是割裂各个条文的联系，歪曲了立法原意。一般和非凡的防卫权的限度是正确认定防卫行为合法和否的关键所在。

注释摘要：

张文显.法理学.法律出版社,1997.

张明楷.刑法学.法律出版社,1997.

陈兴良.正当防卫论.中国人民大学出版社,1987.

高铭喧.新编中国刑法学.人民大学出版社,1998