当代酌定不起诉裁量权之运用及其制约

不起诉是检察机关公诉权的有机组成部分，是人民检察院对于侦查终结的刑事案件经过审查起诉，决定不向人民法院提起公诉而终止诉讼的活动。不起诉的实质是人民检察院对依法不应追究犯罪嫌疑人刑事责任，或者不需要追究或无法追究的刑事案件，依法做出的一种终止诉讼的决定。设立不起诉制度，对于保护公民的合法权益，保障无罪的人不受刑事追究，及时消化积案，合理配置司法资源，实现诉讼经济，都具有重要意义。本文以河南省检查机关不起诉运用之目前状况为例，管窥当前不起诉制度运行的基本情况，特征和规律，并对如何制约不起诉裁量权进行探索。

一． 不起诉制度及其运用目前状况
根据我国《刑事诉讼法》的规定，不起诉包括三种类型摘要：一是“法定不起诉”，即根据《刑事诉讼法》第142条第1款规定，人民检察院对公安机关侦查终结移送审查起诉或者自行侦查终结的案件经过审查，认为犯罪嫌疑人的行为具有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一（即具有情节显著经微、危害不大，不认为是犯罪的，犯罪已过追诉时效期限的，经特赦令免除刑罚的，属于依照刑法告诉才处理的犯罪,犯疑人死亡的，其他法律规定免予刑事责任的六种法定情形之一）时，应当做出的不起诉决定。这种不起诉因法律有明确规定，人民检察院没有自由不得裁量的余地，因而被称为法定不起诉。二是“存疑不起诉”，即根据《刑事诉讼法》第140条第4款规定，对于公安机关侦查终结移送审查起诉的案件或者自行侦查终结的案件，经过补充侦查，仍然认为证据不足，不符合起诉条件，而做出的不起诉决定。这种不起诉是由于证据不足而导致犯罪事实无法查清，不能确定犯罪嫌疑人是否应当承担刑事责任，而以不起诉的形式终止诉讼程序，案件仍处于“存疑”状态，因而被称为存疑不起诉。假如将来发现新的证据足以证实犯罪嫌疑人的犯罪事实，且犯罪未超过追诉时效，人民检察院可以再行起诉。三是“酌定不起诉”，即根据《刑事诉讼法》第142条第2款规定，人民检察院对公安机关侦查终结移送审查起诉或者自行侦查终结的案件经过审查，认为犯罪情节稍微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，可以做出的不起诉决定。酌定不起诉的适用必须符合下列三个条件摘要：一是人民检察院认为犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任。换言之，案件事实清楚，证据确实充分，犯罪嫌疑人的行为依照刑法规定已经构成犯罪，符合提起公诉的条件，可以依法追究刑事责任。二是犯罪行为情节稍微。即从犯罪嫌疑人实施犯罪行为的动机、目的、手段、危害后果等情况及年龄、一贯表现等综合考虑，犯罪嫌疑人的犯罪情节稍微。三是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。以上三个条件必须同时具备才能适用“酌定不起诉”。换言之，这种不起诉是认定犯罪嫌疑人实施了某种行为虽足以构成犯罪，但情节稍微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚，可以起诉也可以不起诉。人民检察院经过裁量，出于诉讼经济等考虑而决定不起诉。因而被称为“酌定不起诉”。不起诉的自由裁量权，仅是针对“酌定不起诉①”。而言，因此，不起诉自由裁量权的运用情况，也就是酌定不起诉的适用情况。下面以河南省近两年不起诉的情况为切入点，对酌定不起诉的相关新问题进行探究。
2001至2002年，河南省检察机关审理各类刑事案件87.055件，128.495人，其中提起公诉85.861件，不起诉1611人，不起诉率为1.25%。其中，普通刑事案件83.784件，124.350人，不起诉1433人，不起诉率为1.15%；自侦案件2077件，2333人，不起诉178人，不起诉率为7.63%。在所有不起诉案件中，酌定不起诉1030人，占63.94%。从地区分布看，全省除部分地区酌定不起诉比例控制得比较好外，大部分地区比例都比较高。开封点48.02%，南阳点47.72%，新乡点52.16%，信阳47.18%，郑州49.11%。，三门峡65.71%，周口高达67.18%。
二． 酌定不起诉权运用之特征
1．就审查起诉的全部案件而言，酌定不起诉的案件所占比例较小。探其原因，一是因为我国原则上实行起诉法定主义，起诉便宜主义只是一种补充和例外。二是和我国犯罪的概念有关。我国犯罪概念中不仅有定性而且有定量的要求，而西方国家刑法中规定的犯罪大多只有定性的要求。我国将违法和犯罪明确区分，侦查阶段已作了判定和筛选。三是刑事政策运用不力。虽然我国刑法理论一致认为，刑罚的目的分为一般预防和非凡预防，是两者的慑功能仍然被看作是社会控制的主要手段，因此对于可羁押可不羁押的犯罪嫌疑人，更多被收监执行。其实，刑罚趋轻是对犯罪行为的理性熟悉和政府控制能力提高。社会控制系统功能强化的结果，已成为刑罚进化的必然
趋向，但是在我国无论是对刑事犯罪法定刑的设置，还是司法实践中对犯罪分子的定罪量刑，尚未感受到这一趋向。
2．从被不起诉人来看，对未成年犯罪嫌疑人（包括在校生）作酌定不起诉或法定不起诉较多。河南这一比例高达18.4%。未成年人保护法明确规定，对未成年人违法犯罪遵循教育为主，惩罚为辅的原则。根据未成年人的心理和生理特征，刑罚并不是矫正犯罪的最佳手段。河南省高级人民法院《对未成年人犯罪定罪量刑的若干具体意见》中指出摘要：“对已满16周岁的未成年人偶然强索硬要少量财物，可不视为犯罪，多次强索硬要情节严重的，以寻衅滋事罪论处。”“已满16周岁的未成年人，盗窃数额刚到‘数额较大’标准至2000元以下，情节较轻的，一般可不作为犯罪处理。”依据上述规定，我省司法实践中对未成年人不起诉的案件数量明显增多。事实证实，对未成年犯罪嫌疑人广泛适用酌定不起诉，已经取得了良好的法律效果和社会效果，有效贯彻了刑罚个别化的刑事政策，也避免了刑罚相对过剩。

3． 从酌定不起诉的办理程序看，适用程序非常严格。《人民检察院刑事诉讼规则》第289条明确规定摘要：“人民检察院对于犯罪情节稍微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以做出不起诉决定。”实践中，这类案件一般要经过承办人，部门负责人，分管检察长和检委会的重重把关，而且河南省还规定，对自侦案件作不起诉决定前，必须报经上级人民检察院同意，可谓慎之又慎。这一方面体现了检察机关对相对不起诉的谨慎态度，另一方面是检察机关为防止滥用酌定不起诉权建立的自我约束机制。
4． 从酌定不起诉的案件类型看，有两大特征摘要：一是过失犯罪占有一定比例。某检察院对十余起交通肇事案件，作相对不起诉处理。这类案件中犯罪嫌疑人和被害人及其家属均在民事赔偿方面达成了一致，且被害人家属不要求追究刑事责任。检察机关做出相对不起诉决定时，综合考虑犯罪的事实、性质、情节，社会危害程度，非凡是犯罪嫌疑人主观恶性，适用不起诉决定体现了刑罚个别化原则。二是自侦案件不起诉率较高。全省自侦案件不起诉率为9.31%，比普通刑事案件不起诉率高7.79个百分点，有个别地区自侦案件不起诉人数占该地区不起诉总人数的比例在20%以上，如信阳地区高达33.85%。笔者认为，这和职务犯罪疑难复杂。侦查困难等因素有一定关系。
三．酌定不起诉权运用之新问题
酌定不起诉权在河南省的运用目前状况不容乐观，司法实践中存在许多新问题摘要：
1． 提起公诉是检察机关公诉部门承担的指控犯罪的基本法津职能。被不起诉的犯罪嫌疑人在侦查阶段被逮捕的比例较高，影响检察机关在社会公众中的地位和形象。例如，五年来信阳检察机关批准逮捕后决定不起诉的案件290件338人，占不起诉总人数的38．4%，其中酌定不起诉172件204人，占逮捕后不起诉总人数的60%。虽然检察机关最终认定犯罪嫌疑人的行为已经符合犯罪构成要件，但不需要对其处以刑罚。逮捕是剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制办法，对于被判处实刑的犯罪分子可以折抵刑期。犯罪嫌疑人被逮捕后感受的痛苦和在狱中服刑，并无二致。但是检察机关做出酌定不起诉的决定之后，一方面犯罪嫌疑人无刑可抵，一方面不能得到刑事赔偿，造成了相对不公。强制办法的目的是保障刑事诉讼能够顺利进行，本无可厚非。但是对犯罪情节稍微没有起诉必要的犯罪嫌疑人，适用最严厉的强制办法，实际上侵犯了其合法权利。
2． 在同类案件中，对酌定不起诉的运用还不平衡。这是由于各地适用标准不一，导致地区差异和个案差异，而且目前我国检察队伍的整体素质尚有待提高，如在当前依法治国起始阶段即放任不起诉权的行使，会导致执法更加不统一。例如，有的检察院，对一些涉案金额达到10000元以上的贪污受贿案，以“犯罪情节稍微”或者“认罪态度好，案发前已退清赃款”为由，做出了酌定不起诉处理；有的则对20000元以上的案件，在没有显著减轻处罚理由的情况下，也做出了酌定不起诉决定。酌定不起诉是在认定案件事实基础上做出的决定，和量刑过程相似。司法机关的职责是维护公正，只有在一个处理决定和另一个处理决定之间维持某种程度的平衡，才能在一个犯罪嫌疑人和另一个犯罪嫌疑人之间做到公正。因此，统一酌定不起诉案件的条件非常必要。
3． 自侦案件酌定不起诉率高，给检察机关带来负面影响。虽然酌定不起诉的前提是有关人员的行为已构成犯罪，但究竟在实体上产生的是无罪法律效果。认为检察机关对自侦案件缺乏监督，是早已流传的看法。自侦案件不起诉率高，更为这种说法提供了口实。
4． 酌定不起诉成为“斡旋”案件的出口。酌定不起诉是检察机关享有的唯一的自由裁量权。实践中一些不好处理的案件，通过酌定不起诉面“圆满”结案。例如，某院办理的犯罪嫌疑人陈某受贿。挪用公款案，侦查部门以挪用公款案立案侦查，后发现该罪名难以成立，于是以受受贿6000元作了酌定不起诉。再如，某案向法院提起公诉后，法院认为事实不清，证据不足，难以作出有罪判决。检察机关被迫撤诉，后作酌定不起诉处理。这些对酌定不起诉的运用，貌似合法，实则违反了立法初衷。
5． 酌定不起诉程序严格，从另一角度也可说繁琐复杂。一个酌定不起诉，不仅要经过层层审批，而且在结案后的一年甚至更长时间内，承办人要应对上级检察机关的数次检查。其工作量，相当于五个或者更多个起诉案件的工作量。这也造成实践中一部分本应不起诉的案件，被移送到了法院。不仅浪费了司法资源，也增加了犯罪嫌疑人的痛苦。
四．酌定不起诉权之制约机制
作为现代刑事谦抑精神的载体，不起诉裁量权发挥着刑事司法“减震器”的功能，检察机关应当理直气壮地放手使用这项法定权力。但是从当前不起诉权运作实情来看，检察机关这项自由裁量权存在被滥用而异化的危险。因此，对于检察机关酌定不起诉的自由裁量权有必要给予适当的制约。在我国，有关不起诉裁量权的制约机制可分为法律框架内和法津框架外两套系统。就法律框架外系统而言，包括检察机关内部的制约机制（如不起诉案件备案审查制度，不起诉案件专项检查制度以及新近产生的和日本检察审查会趣味相近的人民监督员制度）和检察机关外部的制约机制（如人大，党委政法委监督机制），这些监督制约管道尽管在实际力度上可能具有无法想象的优越性，但是究竟也具有事后性和分散性，缺乏规范质量和制度因素，并非法治成熟国家权力制约的主渠道。我们所关注的是法律框架内的制约机制，其中包括公安机关（也包括其他侦查机关）的复议复核提请权，被害人的早诉和起诉权，被不起诉人的申诉权。我们认为对于酌定不起诉权之制约可以尝试从以下方面着手，建立和完善不起诉裁量权制约机制。

（一） 最终取消公安机关的复议复核提请权
从运作实效来看，公安机关的复议复核提请权的确具有现实意义。但是，在实践中，检察机关自侦案件的不起诉率高于公安机关侦查的普通刑事案件的不起诉率，究其原因正是因为公安机关复议复核提请权这一制约机制的存在，使用检察机关在公安机关移送案件的不起诉处理上多少有些瞻前顾后，缩手缩脚。自侦案件则因为是检察机关一家之内流水作业而缺少外部的权力制衡机制，所以“内部消化”这种自由裁量权滥用的现象就凸显出来。这似乎很能说明“分权制衡”机制的必要性。公安机关对检察机关不起诉决定的复议复核提请权的法理根据也正在此摘要：《宪法》和《刑事诉讼法》均规定，公安机关，人民检察院和人民法院“分工负责，相互配合，相互制约”。“相互制约”就是双向或者说互动的牵制和约束。从深层次原因来剖析，这种“相互制约”关系是建立在侦检关系平等观的思想基础上的。但是，从现代刑事诉讼理念来看，警察权不可能亦不应当和检察权平起平坐。大陆法系国家一般实行侦检一体模式，检察官对警察享有命令指挥权，有的国家如德国甚至规定警察机关附属于检察机关。英美法系国家虽然实行侦检分立模式，警察独立性较大，但检察官在决定是否起诉方面具有独立性，并不受来自于警察机关的制约。之所以如此，乃是因为在刑事诉讼中，检察机关以国家名义提起公诉，承担控诉责任和由此产生的诉讼风险，故而检察机关应当获得对于警察机关的主导地位，警察权服从、服务于检察权应当成为检警关系的本质内涵。假如答应警察机关对检察机关搞反向制约或者后续监督，必将导致追诉力量的散位和诉讼关系的错位，造成国家司法资源的无谓“内耗”。因此，将检警关系定位为“相互制约”关系的熟悉是“警察国”传统思想的浓重遗痕，已经和现代“法治国”精神格格不入。
为确立检察权相对于警察权的优势地位，适应向未来侦诉一体和以控引侦的检警关系模式的转变，在未来刑事诉讼立法修改中取消公安机关对不起诉决定的复议复核提请权或许是一项明智的选择。在当前，作为一种缓冲和过渡策略，可以考虑通过联合司法解释的形式规定公安机关仅仅对于存疑不起诉案件享有复议复核提请权，而对于法定不起诉和酌定不起诉的案件，则由检察机关“一锤定音”、“盖棺定论②”。
（二）申请权置换升级被害人自诉权
被害人自诉（也有许多学者称为直诉）救济权的立法化满足了被害人“追诉犯罪”的自然权利本能，有利于疏导被害人的冤抑感，保障被害人的合法权益，并且对检察机关不起诉裁量权的行使形成隐性的、潜在的制约力，故而对其立法宗旨应当予以充分肯定。
但是，被害人自诉救济权也存在许多难以理顺的新问题。
首先，被害人自诉救济权实质上否定了检察机关自由裁量权。因为，无论检察机关的不起诉决定是否正确或者必要，只要被害人认为没有满足自已追诉犯罪的权利需要，他就可以一纸诉状将被不起诉人重新扯入刑事责任的是非旋涡让他做一回刑事被告人，也就是说，被害人有权将刑事诉讼“进行到底”，被不起诉人也有义务“奉陪到底”。因此，实质上，立法赋予检察机关的不起诉裁量权的意义即使是在诉讼程序上也已经丧失殆尽了。
其二，被害人自诉救济权损害了国家公诉权的统一性。犯罪即使是完全针对特定个人的私利犯罪，都不仅仅是公民个人之间的恩恩怨怨，而是“孤立的个人反抗统治关系的斗争③”。.是“公民同国家之间发生的分散的战争”它所侵犯的是国家统治神经。既然如此，这场战争就应该由国家来解决，而这种由国家来布置的解决方式就是国家公诉。因此，国家公诉是法治社会中社会冲
突解决机制的一项重要环节，国家公诉的孕育诞生及至发展壮大是法治形成并且不断成熟的重要
标志。只有在个别情形下，国家从节约司法资源及其他考虑出发，将这种控诉权交由公民斟酌以机动行使。这就是现代法治国几乎一体遵行的“公诉为主，自诉为辅”的犯罪检举追诉体制。
但是，总的来说，自诉权的行使领地极其狭隘并且在日趋敛缩，而我国刑事诉讼法则广泛地赋予被害人自诉救济的权利，鼓励保障公转私诉，不能不说是和现代公诉发展走向背道而驰，从而损害了国家公诉权的统一性和完整性，对检察公诉权的威信构成了严重挑战。
其三，被害人自诉救济机制可能干扰司法审判权的中立性。中立性和超然性是审判权应有的坚强品格。但是，由于公转私诉案件往往存在证据缺损，定罪前景不明朗，被害人因其个人能力的有限性和受限性不得不将证据补强的希望寄托在法官身上要求法官行使调查职权，而我国的法官则因承载着“为人民服务”的朴素的社会公道责任而很难做到袖手旁观。因此，公转公诉对于审判权的潜在损伤就是造成刑事法官的当事人化和刑事审判的纠问化。
最后，被害人自诉救济权本身缺乏可兑现性。刑事诉讼法虽然赋予被害人自诉救济的权利，但是并未同时配置实现该项权利的具体操作程序。没有程序保障的权利必然是虚幻的权利。从实际操作来看，最大的“瓶颈”在于自诉人取证举证困难重重。因为自诉案件由自诉人承担举证责任，但是，在国家侦查力量都不能获得充分证据的情形下，能指望自诉人以一已单薄之力获得实现吗？既然自诉人没有这种取证举证能量，给他自诉权又有什么实际意义呢？既然被害人在检察官那里都不能满足其权利主张要求，怎么能够想象他就一定能够在心态超然的法官面前实现他的愿望呢？此外，一个比较尴尬的新问题是，根据我国刑事诉讼法之规定，人民法院受理案件后，人民检察院应将有关案件材料移送人民法院。那么，这些证据材料由谁在庭审中提出或出示呢？根据刑事诉讼举证法则，应由控方来承担这项工作。但是，这些证据材料为法院所把握，作为控方的自诉人又何以举证呢？假如由法院来举证，又岂非有自控自审之嫌？因此，现行法律制度在自诉案件的举证新问题上实在是进退失据。

如上所论，通过被害人自诉实现救济和制约的公转私诉机制不仅和现代诉讼规律既成陌路，也和被害人权利保障的旨趣南辕北辙，因此，被害人自诉救济权委实没有继续存在下去的必要。我们认为，在未来刑事诉讼立法修改时，可以考虑取消被害人对不起诉案件的自诉权。但是，这并不意味着刑事诉讼法对被害人权利漠然视之、弃之不问。作为对被害人自诉权置换升级，刑事诉讼法可以考虑借鉴德国的“强制起诉程序”和日本的“准起诉程序”④赋予被害人申请司法审查的权利，并配置相应程序规定使该项权利的实现具有可操作性。所谓司法审查申请程序，是指被害人对于检察机关做出的不起诉决定不服的，可以请求人民法院进行审查，人民法院认为检察机关做出的不起诉决定违反法律规定或者明显不当的，可以要求检察机关提出公诉。我们认为，对于检察机关不起诉案件的司法审查程序的制度设计应当平衡以下两条原则摘要：一是尊重检察既定力，防止被害人私权过度膨胀而吞噬检察自由裁量权的领地；二是维护司法中立性，防止审判权异化为控诉权而走上司法能动主义的泥沼⑤。就具体制度设计而言，可以包括以下内容摘要：
1． 有关司法审查程序配套前置程序。刑事诉讼法应当规定检察机关对于不起诉案件承担证据公示义务。通过证据公示，一方面，可以使被害人在把握、分析证据材料的基础上理性地，慎重地做出是否申请司法审查的决定；另一方面，可以使被害人获得相关证据材料，为申请司法审查获得法院支持提供证据预备。
2． 有关司法审查程序中的证实责任。在被害人提出申请同时，应当由被害人承担初步举证的责任。在人民法院受理被害人申请后，检察机关应当向人民法院提供有关的案件材料。
3． 有关司法审查程序中的被不起诉人的防御机制。人民法院在受理被害人申请后，应通知被不起诉人，并告知其有权在指定期限内提出答辩。
4． 有关司法审查程序中的被害人的弹压机制。人民法院对于被害人提出的司法审查申请，可以要求被害人对该审查程序所需费用及可能给被不起诉人造成的损失提供担保。假如被害人在规定期限内无正当理由未提供担保的，该申请视为撤回。
5． 有关司法审查程序的结论。人民法院审查完毕后，根据不同情形，分别作如下处理摘要：认为检察机关做出的不起诉决定违法或者明显不当的，做出支持申请的决定，向人民检察院发出强制起诉令；认为检察机关的不起诉决定合法或者并非明显不当的，做出驳回申请的决定。
（三）赋予被不起诉人申请强制起诉权
由于我们从来都是将不起诉视为一项“有利犯罪嫌疑人”的制度，甚至是对犯罪嫌疑人的恩赐，
所以天经地义地认为被不起诉人对不起诉结果必然是心向往之。但是，无论如何，曾经的刑事追诉究竟使被不起诉人偿付了伦理代价，给被不起诉人造成的心灵创伤是难心愈合的。更为重要的是，不起诉结论使得刑事诉讼程序在检察环节嘎然而止，剥夺了一个公民接受阳光审判的机会，不管这种审判将会给他带来何种结果，审判至少使他能够在法官面前最大限度地倾吐自已的心声并且获得倾听，这种待遇本身就是一种公正。因此，不起诉决定实际上夺走了公民“见光”的机会。而“见光”也就是获得阳光审判，是法治社会公民的一项基本权利。

从我国现行刑事诉讼立法来看，被不起诉人的权利保障新问题无疑是一个被遗忘的角落。根据刑事诉讼法的规定，被不起诉人只对酌定不起诉的决定享有救济术，而对于证据不足的存疑不起诉决定则无能为力，即使是对酌定不起诉，被不起诉人也只有向原决定机关提出申诉的权利。笔者认为，从保障公民有权获得及时、公正审判的角度出发，应当赋予被不起诉人对于酌定不起诉决定享有申请起诉权。即对于检察机关做出的酌定不起诉决定， 假如被不起诉人对检察机关的复议结果仍然不服，有权向相应的人民法院提出强制起诉申请，和前述被害人申请强制起诉程序不同的是，人民法院无需审查被不起诉人请求理由是否成立，即应当向检察机关发出强制起诉令，检察机关应当依法提起公诉⑥。由于起诉申请术是被不起诉人期望获得阳光审判机会的呼吁渠道，我们不妨形象地将其比喻为“采光权”。
（四）推进不起诉决定程序的司法化
我国现行不起诉决定程序完全是检察机关的内部工作程序，被害人和被不起诉人在其中是没有说话空间的。这种不起诉决定作为国家的单方决断成为纯粹的权力话语的表达。无论如何，缺少当事人的富有意义的参和就无法有效地克制权力运作的恣意和任性，因而也就难以保障处理结果的公正性和信服力。
笔者认为，为体现不起诉决定权的司法品格，应当推进不起诉决定程序的司法化改革。首先，不起诉决定程序司法化具有法理念根据。从检察权性质来看，检察权本身是一种准司法权或者说其中蕴含有司法因子⑦，因此，检察权的运作完全可以吸收司法程序的积极因素；其次，不起诉决定程序司法化亦具有识别法基础。《刑事诉讼法》第139条规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人、辩护人和犯罪嫌疑人的意见。刑事诉讼法虽然没有明确认可审查起诉可以采取司法化运作程序，但从其立法旨趣而言，还是要求检察机关在审查起诉过程中给当事各方提供言路和语境，从而做到兼听则明。检察机关完全可以在这一制度空间的基础上对不起诉决定程序进行建设性的改良，即对可能作酌定不起诉处理的案件，适时集中听取双方当事人及其委托人的意见，使不起诉决定程序成为利益主体各方意见抒发、交涉，整合从而最终取得公正结论的过程，以避止“权力一方说了算”的“国家垄断主义”。作为不起诉决定程序司法化的大胆而有益的尝试是近年来兴起的不起诉听证程序。不起诉听证程序就是在做出不起诉决定前，公开听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其委托人的意见，并答应群众旁听一种方式。作为一种制度尝试，应当答应检察机关发挥其能动功能在现行法律制度框架之内做大胆尝试。通过学术研讨来进行具体的制度设计恐怕有纸上谈兵之嫌。但是，我们认为，不起诉听证程序的设计应当有基本的规则限制，即不能违反刑事诉讼的基本规律和基本准则，不能改变或者动摇检察权的基本价值和基本功能，非凡应当守住以下两条底线摘要：一是不能使利益主体各方非凡是被不起诉人因此蒙受比没有这项制度更为严重的不利结果，假如没有这项制度，被不起诉人能够偿付更少的伦理代价而得以更加愉快的心情复归社会，那么这项制度就没有存在的必要。二是不能使审判权的独特品格受到挑战，假如这项制度设计的最终结果是造成不诉听证和法庭审理“异曲同工”的话，那么这项制度是极其危险的。

五． 结束语
综上所述，不起诉裁量权制约机制的构建诉求不能仅仅是为制约而制约如此简单，更不应当是融化和干涸这一检察机关惟一的自由裁量权资源⑧。我们认为从其终极旨趣而言，是要优化自由裁量权，使这项公权力在法治的轨道上运行，并且最亮丽地发挥其人文关怀和人性慰藉的精神。

注释摘要：
② 实际上，公安机关对于检察机关做出的酌定不起诉决定提请复议复核的情形极其少见。究其原因，乃在于公安机关的内部考核制度上。因为酌定不起诉的前提是对公安机关侦查活动成果的肯定，所以对于酌定不起诉案件并不做扣分，减等等内部考核处理，这样，侦查人员自然不会启动复议复核程序而无谓地加重自身工作量。但是，存疑不起诉则因为是对公安机关侦查活动有效性的否定评价，故而会影响公安机关侦查人员的业务考核，所以公安机关往往会积极通过复议复核途径寻求救济。
③ 《马克思恩格斯选集》，人民出版社1960年版，第379页。
④ 德国有所谓“强制起诉程序”，即对于检察机关终止诉讼程序的决定，被害人不服的，可以向上级检察机关申诉，假如上级检察机关仍然维持原决定，被害人有权申请法院裁决，法院认为被害人申请由成立的，应当做出准预提起公诉的裁定，由检察官负责提起公诉。在日本，有所谓“准起诉程序”，对于滥用职权的公务人员犯罪，控告人或者告诉人不服检察官做出的不起诉处分的，可以向检察官提出请求书，检察官坚持不起诉的，由相应的地方法院依法确定是否将该案交付法院审判，假如获准，由法院指定律师担当公诉角色。具体内容参见程味秋主编摘要：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1996年版，第149—150页，第188—189页；李昌珂译摘要：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第86—87页；宋英辉译摘要：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第61页。
⑤ 实际上，要防止不起诉司法审查程序中的法官能动主义轻向，一个至关重要的先决新问题是实现审判法官和治安法官两个序列的分立。当然，这是司法体制改革的课题，不是本文所要讨论的话题。
⑥ 被不起诉人申请司法审查之所以不同于被害人申请司法审查的程序，是基于程序自治原则产生的“作茧自缚”效应的考虑。
⑦ 笔者认为，检察权中的司法因子就是检察机关据以终结诉讼程序的不起诉决定权，这种不起诉决定权作为“有罪否定权”具有“消极裁判权”的风味，而这种消极裁判权已超出司法请求权的范畴而进入司法处置权的领地。正如德国诉讼法学家赫尔曼教授所说摘要：在一个程序中检察官可能考虑到案件稍微证据不足而做出终止刑事诉讼的决定，此时检察官就成了事实上的法官。
⑧ 笔者认为，制约机制的建构诉求仅仅是防止检察机关滥用自由裁量权而不是要从根本上否定检察机关的自由裁量权。现行实定法上的不起诉制约机制恰恰走入了后面一条路，在不起诉的规制救济渠道设计上多管齐下，各种力量一哄而上，虽然可以理解国家要维护法秩序尊严而“作茧自缚”的良苦专心，但是如此叠床架屋的设计不能不说是反应了对检察权的极度不信任，同时也在实质上融化了不起诉裁量权，干涸了检察自由裁量权资源。

参考文献
①参见姜伟，钱舫，徐鹤喃著摘要：《公诉制度教程》，法律出版社2002年版。
②参见卞建林《刑事起诉制度的理论和实践》北京中国检察出版社1993年版。
③参见陈立、陈晓明《刑事诉讼法学》厦门大学出版社2004年版。
④参见法学前治编《法学前沿》法律出版社2004年8月版。
⑤参见陈光中《诉讼法理论和实践》中国政法大学出版社2003年版。
⑥参见樊崇义《诉讼法学探究》中国检察院出版社2004年5月版。