中国当代占主流的法学实际上深受西方现代法学的影响,基本上是一种按照西方学术传统建立的外来的话语系统,包括对中国法律传统的探究也是完全按照西方学术规则模式进行分析的。这表明中国的法学理论不仅丧失了中国传统的一套学术话语,而且也没有自己的独立话语系统来解决中国社会的法律新问题。后现代主义作为对西方现代思想之反动,最主要的是提醒我们不要以西方现代理论作为全人类的普适准则,忽视了西方法律霸权主义意识形态和文化的影响。我们探究中国,需要寻找符合中国实际的概念和理论来分析解决中国社会的法律新问题,而不能盲目地抄袭西方的概念和理论。我们要建立自己的一套法学理论,这一理论的建构应既是民族的,又是世界的,既要考虑中国国情,又要符合时代潮流,只有如此中国法学在世界法学之林才能占得一席之地。因此,假如不考虑后现代观念对中国法学不断发展的过程有所贡献的话,那将是一个严重的错误。
三、重估一切价值摘要:中国法学基本新问题之再审阅
中国法学的基本新问题主要包括法本体论、法价值论、方法论等新问题,其中有关法的本质、法的普适性、法的确定性等新问题引起了截然对立的争论。从某种意义上讲,这实际上反映了现代法思维和后现代法思维的差异。后现代思维使得我们对中国法学许多基本新问题进行再审阅、再梳理。然而,这一审阅本身表明对法学诸新问题探索或重新探索本身可能比得出的结论更有意义。按笔者个人的粗浅理解,重新审阅似乎主要涉及下面诸新问题。
1.我们需要普适主义的法学吗?一般认为,法学的基本探究对象主要是探究法律现象中带有普遍性质的新问题,从而发现法律发展的一般规律并以此建构法学理论体系。这种看法深受近代自然科学探究模式的影响,以为在现实世界存在着一些普遍的、永恒的有关法律的原则和原理,只要找到这些原则和原理,就可以放之四海而皆准,就同样可以解决中国的社会法律新问题。我们的法学理论似乎也注重到这种解释之不足,因此,在创建中国法理学时一直也强调马克思主义普遍原理和中国具体实际相结合。但是马克思主义讲得多,而对中国国情却强调得不够,对法的原理讲得多,对法的实证分析探究得不够。
和法律是普适性的观点相反,后现代法律理论则认为法律是地方性的,“法律和民族志,如同驾船、园艺、政治及作诗一般,都是跟所在地方性知识相关联的工作”,法律“乃是一种地方性的知识,这种地方性不仅指地方、时间、阶级和各种新问题而言,而且指情调而言———事情发生经过自有地方特性并和当地人对事物之想象能力相联系”。 进行法律的比较探究发现可能的结果不会是彼此不断接近的法律的统一,而却会是法律进一步趋向于互有区别。所以,后现代法学在法律移植新问题上,更强调根据各地风俗的不同而建立不同地区各自的地方法律,而和强制统一采用西方国家的法典模式的主张不同。有人认为,后现代主张法律是地方性知识,体现了文化相对主义立场,它对法律移植表示怀疑,对当代中国的法律移植运动持批判态度。这其实是一种误读,事实上后现代并不反对法律移植,而是反对盲目的、不加选择的、不顾国情的法律移植。他们更强调接受者或借鉴者主体本身的客观需要,认为西方法律文化仅仅具有可参照性,因此对西方法律更多的是法律借鉴,而非移植。假如有人辩解,我们的移植是建立在自身选材的基础上的,那么后现代法学是不反对这样的移植的,但是法律移植这个词本身可能会带来盲目的举动,有可能会导致“外国的好东西,中国人拿来一件糟践一件”。总的来看,后现代法学对法律移植持相当保守的态度,它首先注重的是法的历史传统,其次才是承认外部因素包括外来法对本土法的影响力和渗透力,进而推动本土法的发展。
2.反本质主义法学。本质主义的观点是每一种事物都有一个决定该事物的特性,而那事实上就是该事物形而上学的本质。因此,假如这种特性失去了,假设中带有这种特性的事物也就不再是我们认为应当是的那种事物了。在多数现代法学者看来,法的本质是和现象相对应的法的根本属性,是法的构成要素之间相互稳定的内在联系,是法现象后面起决定性的东西。讨论法是否有本质关系到法律实践和法学探究的全局。和此相反,后现代法学者普遍倾向于认为法无本质,法律的本质是虚构的神话。法无本质实际上反映了哲学上的不可知论和怀疑论的倾向。从社会的要求看,不论哪一种法学都应当具有深刻合理地解释法现象和按既定目标引导法治实践的功能。按这种标准历史地衡量,本质主义法学和非本质主义法学是各有优劣的。因此,就中国法学发展本身而言,“承认或不承认法的本质的实在性,真实的意义在于对两种不同的解释法现象和影响社会现实的方式作出一种选择。假如能够充分发挥法学本身应有的学理功能和社会实践功能,承不承认法的本质的实在性并不重要,无须有定论。”
3.提倡视角主义和方法多元的法学。和现代法学不同,后现代法学提倡视角主义。视角主义即是“认为存在着多种可供选择和互不等同的概念体系或假设体系,在各自体系里都要解释世界,因为不存在权威性的客观的选择方法。” 主张视角的多元性、多面化,倡导一种多元主义方法论。一方面,视角主义法学承认法律的多元性,答应各种法律理解的存在。法律多元本身即意味着对传统法学的突破,即法不仅仅包括体现统治阶级意志的国家法、国际法,还包括民间法、习惯法等等。视角主义法学还使我们熟悉到,对法律一般新问题的探究,已不仅仅是传统法学即形而上学思维方式法哲学的探究领域,法律社会学、法人类学、法律文化学、法律经济学、法律伦理学、法政策学等交叉学科探究不仅可以而且更有助于我们对法律新问题熟悉的深化。比如我们先前提到传统法学认为法律是统一的、带有普遍适用性的,后现代法学则提出法律是地方性知识。这两种观点看起来是截然对立的,而事实上是基于不同的视角来看待法现象,法律是地方性知识的观点仅仅是从法人类学的角度来熟悉的。另一方面,在方法论新问题上,视角主义法学认为,法学探究主体不可能客观中立地探究法律现象,试图建构一个超越具体社会语境、纯粹的法律科学是不可能的,因而倡导一种语境论的法律探究方法。即是认为人们总是受具体历史条件和价值判定的影响,法律知识是语境化的,人们的判定发生在社会经验的语境中,语境的认同将新问题置于实际社会的具体状况之中,因此衡量不同类型法的优劣便是在具体语境中分析其具体需求。总的来看,视角主义法学实际上具有相对主义的特征,它仅仅强调了主观熟悉的多元性,而往往否认事物的客观性。因为在视角主义法学看来,对法律现象的熟悉仅仅是基于不同视角熟悉的结果,而不同的视角描述同一法律现象得出的结论则是不同的。因而,“同一种现象、同一件事物,用不同的标准、不同的角度来看,可能有完全不同的意义,导致相异甚至完全相悖的结论和结果。”