浅析名人代言虚假广告之侵权责任

一、“虚假广告”和“名人”的概念界定
虚假广告按不同的分类，其概念界定不同。（一）误导性虚假广告，广告的内容可能是真实的，但由于广告宣传的内容不确定，易导致购买者产生错误理解，而影响其购买决策，广告中虚假的部分是广告诉求的重点。（二）欺骗性虚假广告，广告行为人为谋取某种利益，故意设置骗局，对商品作虚假宣传，使消费者上当受骗，购买其商品或服务。（三）夸大性虚假广告，这种虚假广告滥用各种比喻、夸张等所谓的“艺术”手法，欺骗和误导社会公众，违背了广告真实性的原则。在这三类虚假广告中，误导性虚假广告的数量最多，理解虚假广告的概念，对于制止和打击虚假广告有重大的意义。
广告中的名人是指在大陆或港澳台当红的影视红星，主要是以下几类：（一）体育明星。(二)娱乐界明星：著名主持人，歌星，影星等，是名人代言广告中所占比例最高的一类主体，也是最容易被大众接受的一类广告主体。(三)专家学者，专家学者有着扎实并且深厚的专业知识和理论功底，在一定的学术领域内有着很强的影响力，是一类特殊的广告代言主体。(四)企业界名人，公司领导人，大企业家、他们为公司做广告，与消费者直接对话，表现出了交易真诚和敢于负责的态度，这种广告显得亲切、权威且经济。①
二、名人代言虚假广告的表现形式及法律特征
（一）名人代言虚假广告的表现形式
名人代言虚假广告主要有以下表现形式：1.对于商品或服务的性能或功效作定论性宣传，而该商品在性能或功效上原本并无定性；2.对商品或服务的质量或功能作夸大宣传，即使商品有质量或功能的瑕疵，而消费者对商品真实的情况并不了解或无法知道；3.对商品或服务作没有事实依据的“忠告”宣传，这些忠告纯属无中生有，缺乏科学依据，代言人的广告行为仅仅是为了获得更高的企业利润；4.擅自制造某种用语，以蒙蔽消费者的眼睛，误导消费者作出不真实的选择，从而购买其产品或服务。譬如，采用未经认可的“首创”、“独家经营”等用语作宣传。这些名人代言虚假广告的行为，侵犯了消费者所享有的安全权和选择权，剥夺了消费者了解事实真相的权利。而且，消费者的意见得不到尊重，剥夺了消费者表达意见的机会。现实中，消费者“知”的权利常常被剥夺，越来越多的厂家为了拓展市场，谋取更大的利益，对消费者“知”的权利有意予以漠视，利用夸大不实或虚伪的广告使消费者丧失判断的能力，以使得虚假广告存在。②
（二）名人代言虚假广告的法律特征
名人代言虚假广告的法律特征主要表现在：1.虚假广告的性质是不正当竞争。经营者在市场容量既定的情况下，依靠虚假信息赢得竞争，损害了其他竞争者的合法权益。2.广告内容虚假，即广告内容与实际商品或服务情况明显不符。表现为信息不完整，虚假陈述，作引人误解的比喻或引人上当的促销，摆弄文字游戏或在视觉上进行误导等。3.通过广告形式实现虚假广告。《广告法》第2条第2款规定：“本法所称的广告是指商品经营者或者服务提供者承担的费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”
三、名人代言虚假广告侵权的归责原则与构成要件
（一）名人代言虚假广告侵权的归责原则
归责是指在行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种
依据使之负责任。③我国多数学者主张对侵权行为采用过错责任和无过错责任归责原则体系。虚假广告侵权是一般侵权行为，适用过错责任原则较为合适。其中，广告主作为虚假广告的罪魁祸首，对其侵权适用传统的过错责任已不能有效地发挥作用，因此对广告主需适用过错推定原则，而广告经营者、广告发布者要对广告主的虚假广告行为负责。相对而言，名人代言虚假广告比一般虚假广告的负面影响大，更具社会危害性。因此，名人代言虚假广告侵权的归责原则，应该适用比普通虚假广告侵权的民事责任更严格的过错推定责任原则。过错推定责任适用举证责任倒置，由代言人就其无过错承担举证责任。与传统的过错责任原则相比，过错推定原则更有利于鼓励消费者同虚假广告作斗争，行使自己的基本权利，对于促进广告业的健康、有序发展有重大的意义。
（二）名人代言虚假广告侵权的构成要件
一般侵权行为的构成要件有行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害结果间存在因果关系、行为人主观上有过错。名人代言虚假广告侵权在构成要件上与一般的侵权行为略微相似：
1.过错。即行为人发生侵害行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种形式。如果名人代言广告之前，明知广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，故意隐瞒事实真相，欺骗或误导消费者，即构成故意；如果名人代言广告之前因疏忽大意未能认真核实广告主提供的材料及证明文件而代言虚假广告，则其主观心理状态为过失；如果名人代言广告之前己尽到审慎审查的义务，但由于广告主，广告经营者提供了虚假证件故意欺骗代言人，导致名人也上当受骗，无法发现广告的虚假性，则应认定名人在主观上不存在过错，可予免责。

2.违法性。即法律对侵权行为的否定性评价，行为违反法律，为法律所不允许。虚假广告行为违反了我国一系列实体法的规定。《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”可见，无论从形式违法还是从实质违法的角度看，代言虚假广告行为都具有违法性。但是，虚假广告行为不具有违法性阻却事由。违法性阻却事由是指致人损害行为的违法性被特别法律规定予以豁免的情形。包括以下五种：权利行使行为、受害人允诺、无因管理、自力救济行为、权限行使行为等。④
3.损害结果。所谓损害结果就是指对于他人权利或合法利益的侵犯。现代侵权法不仅仅保护主体的权利，而且也保护其享有的合法的利益。在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，无论是故意还是过失，都要承担责任。
4.违法行为和损害结果之间的因果关系。因果关系是指侵权行为与损害结果之间的因果链条的联系，是侵权责任构成必须具备的要件。在侵权责任法中，侵权人承担民事责任的基础在于该侵权行为具有足以导致损害后果发生的可能性。⑤基于保护消费者合法权益的价值考量，立法应规定，只要虚假广告行为与受害者的损害结果有事实上的联系，而违法者又无法证明其违法行为与损害结果无因果关系的，即可认定因果关系的存在。
四、名人代言虚假广告侵权的法律责任
法律规制名人代言虚假广告侵权所采用的形式，主要有三种，即民事责任、行政责任和刑事责任。具体表现在：
（一）民事责任
一般民事责任承担方式主要有赔偿损失、停止侵害、消除影响、赔礼道歉等，由于名人在广告中的特殊地位，名人代言虚假广告与普通人代言的法律责任略有差别，即对于名人承担民事责任要有限度地引进惩罚性赔偿，以提高名人代言虚假广告行为的违法成本。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的惫见(试行)》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”《广告法》第三十八条规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当承担连带责任。”这些显然可以成为名人代言虚假广告承担民事责任的法律依据。鉴于名人作为公众人物的特殊性，要求其主观上承担比一般人更多的注意义务，如果名人主观上不能尽到应有的注意义务，给广大消费者的权益造成损害的，就要承担连带责任。
（二）行政责任
我国现行法律并未规定名人代言虚假广告的行政责任，而只涉及广告主、广告经营者和广告发布者的行政责任，但理论界对于名人应否承担行政责任的观点是肯定的。鉴于《广告法》、《刑法》等的修改并未提上日程，相关行政部门可以先针对名人代言虚假广告严重的现状，制定相应的法规，规范名人的代言活动。比如，可以设置警告、罚款或禁止其从事公众活动。有学者指出：“对于两次以上违反公众人物代言虚假广告规定的，对其所代言的商业广告限制刊播直至禁止刊播”。⑥其实，罚款的作用是微乎其微的，而名人最看重的是自己的名声，警告和限制其从事公众活动的作用应是十分显著的，但如果罚款的数额巨大，也许能够起到更好的效果。
（三）刑事责任
在承担刑事责任方面，学界观点认为：如果名人的行为达到了犯罪的程度，即满足刑法总论规定的三个特点：社会危害性、刑事违法性以及应受惩罚性，那么就应该承担刑事责任。如果名人明知广告用语和内容虚假，仍然做宣传，危害社会且情节严重的，可以按《刑法》第222条规定，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。可见，依据《刑法》罪刑法定原则，在我国要追究虚假广告代言人的刑事责任，还缺乏明文的法律依据。
【注释】
①唐希佳.中美名人广告比较谈[J].广告大观，2001，(10).
②罗明宏.不实广告案例解读[M],中国政法大学出版社,2003.
③王利明.侵权行为法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004.
④尤英夫.广告法之理论与实务[M].台湾三民书局，1998.
⑤魏振瀛主编.民法[M].北京，高等教育出版社，北京大学出版社,2000.
⑥郑文科.规范公众人物商业广告行为的立法设计[J].法治研究,2007，(9).
【参考文献】
[1]史尚宽.债法总论［M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[2]吕蓉.广告法规管理[M],复旦大学出版社,2003（1）.
[3]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007.
[4]张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005.
[5]于林洋.虚假广告侵权研究[M].北京:中国检察出版社,2007.

（作者单位：西北师范大学）