关于代孕合法化的法律分析

目前，我国和世界各地患不孕不育症的人数都在不断增长，工业化程度越高的地区，不孕不育的人越多。除此以外，女性由于疾病、子宫受挫等原因引起的继发性不孕症，以及因夫妻年龄过高而引起的继发性不孕症的发病率也都在呈上升趋势。不孕症的发病率在逐年上升。这些人都需要通过人工生殖技术进行生育，而代孕技术是人工生殖技术的重要组成部分，具有不可替代的作用。
尽管这种由人们不同程度的生育障碍而催生出来的代孕在实践中大量存在，但它并没有被完全接纳，人们仍未停止对其的争议，主要是由于其牵涉到一系列法律、伦理、道德等方面的问题。
不受限制的代孕会导致社会秩序的混乱，引发一系列伦理、道德、法律方面的问题，其负面效应是不容小觑的；但从另一方面来说，代孕的积极意义也是不可抹杀，代孕的需求有其正当的基础，因而也是无法替代的。如果生育障碍的问题未能从根本上得到合理解决，那对代孕的需求只会进一步增多。
一、代孕是不孕夫妻充分实现其生育权的最后选择
现代意义上的生育权是指一定历史条件下公民基于合法婚姻基础而享有的决定是否生育子女以及如何生育子女的自由。[1]《妇女权益保障法》第41条中规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”；《人口与计划生育法》第17条中规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”；以及《中国人权事业的进展》指出，“国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康”和《中华人民共和国人口与发展报告》中重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺，“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重”，即生育权的主体从“妇女”扩展到“公民”、“个人”。生育权具有专属性，在我国现阶段，只有夫妻双方才能依法行使生育权。这就为完全代孕合法化奠定了基础。
生育权的本质是生育自由，当然这种自由是法律规定范围内的自由。这种自由包括：决定并实施生育的自由和决定并实施不生育的自由。也就是说，在合法的前提下，公民在不损害国家利益和社会公共利益以及他人合法权益的前提下，均享有生育权，生育是公民自由的行为。既然不孕夫妇依法享有生育权，那么他们就有权以合法的代孕方式生育。
代孕是技术上可行的、可供不孕不育夫妻选择的一种生育方式。在妻子无妊娠能力的情况下，代孕技术则是他们实现拥有自己孩子的梦想的唯一选择，是实现他们生育权的最后途径。所以，如果委托夫妻与代理孕母就代孕达成了协议，同时也获得医疗机构技术可行性的认可，那么任何其他人包括国家都应当对当事人的选择持尊重的态度，法律也应给予一定的肯定，全面加以禁止则是对他们生育权的侵害。
二、代孕是代理孕母行使其身体权的表现形式
在代孕过程中，委托夫妇行使的是生育权，而代孕母亲行使的是身体权。身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其它身体组织的权利。[2]这是自然人的一项固有权利，自然人可以行使对其身体的处分权和支配权，任何人不得侵犯。身体权区别于其他人格权的特征在于它以身体及其利益为客体。
我国从宪法到民法，直至司法解释，均明文提到公民身体，这些都为身体权作为一项独立人格权的存在提供了法律依据。所以从身体权的人格属性来看，公民的身体权不仅意味着公民有权保持自己身体的完整性，即任何人破坏公民身体的完整性均构成对公民身体权的侵害，只有公民本人有权对自己的身体进行支配。具体来说，代理孕母只是利用其子宫的生育功能和妊娠功能实施代孕，帮助委托夫妇实现他们的生育权，这正是基于身体权而依法支配自己身体，处理其自身的身体利益，是其自由行使身体权的表现形式。而这种支配权是对于自然人的身体组成部分，只有自己可以支配，其他人无权决定。由此可见，法律对代孕不加区分地进行全面禁止其实是对代理孕母身体权的一种侵害，为此，法律应予以纠正，即在不违背社会公共利益的前提下，法律应当肯定代理孕母在合理的范围内行使身体权进行代孕的合法性并给予相应的保护。
三、代孕协议具有确定的法律效力
代孕协议是委托夫妻与代理孕母之间订立的就委托代孕中的权利义务及代孕子女的归属问题达成一致的意思表示。代孕行为常常以代孕协议为基础的。其主要内容包括：委托夫妻的主要权利，即对代孕子女享有的亲权和监护权；主要义务是协助代理孕母怀孕生育并给予适当补偿；代理孕母的主要权利是自由支配自己的身体并取得合理费用；主要义务是实行合理的怀孕分娩行为及交付代孕子女等。 由于代孕协议有服务和费用补偿条款，同时也对代孕子女的亲权和监护权进行了约定，承认代孕协议的合法性，有利于明确代孕关系，避免双方间发生争夺代孕子女亲权等纠纷的发生，减少代孕行为的弊端，保障代孕行为的可实施性。
但有学者认为，代理孕母为委托夫妻提供一种集物理、化学、生物等活动于一体的复杂的服务，且这项服务是以交付标的物——婴儿为目的，而婴儿作为人不能成为合同的标的物，故双方之间的代孕协议，或认为租赁合同、服务合同以及买卖合同，或认为承揽合同，都由于其内容违法而认为合同无效。[3]

笔者认为基于以上的理由就将代孕协议进行全盘否定过于绝对。我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”此两款法条对《合同法》的适用范围做出了明确规定，同时也明确地将有关身份关系的协议排除在外。而代孕协议是一种有关身份关系的特殊协议。据此，我国《合同法》调整的对象并不包括代孕协议，因而不能以代孕协议不符合《合同法》作为其无效的评判标准。而基于私法的自由平等原则，法不明文禁止则自由，故代孕协议应当具有合法的效力。
四、合理补偿代理孕母不违反公序良俗原则
在反对代孕的观点中，我国反对代孕的学者认为代孕行为属于违反公序良俗和社会公共利益，应当归于无效。[4]在合同法中，当确定双方的意思表示真实时，法律会以公序良俗为依据来限制当事人的基本权利。据此，在代孕协议中，其目的首先是保护代理孕母的利益，让其免于损害；其次是觉得如果允许这样的协议的存在，则会损害社会公共利益和传统的伦理道德。然而问题是，这种限制的目的是否合理?笔者认为，不应一概而论地说所有的代孕行为都是违反公序良俗的，在判断其是否违反了“公序良俗”，原则上应分别而论，因为代孕有商业化代孕和合理补偿代孕之分。
如果代理孕母收取的费用大大超出了合理补偿的限度，则会沦为商业化代孕，而这种商业化代孕是违背公序良俗原则的，应该被法律所禁止。禁止商业化代孕，这也是世界各国现在普遍的做法，如英国，加拿大和以色列等。
但是合理补偿代孕与商业化代孕是截然不同的，它仅对代理孕母履行代孕协议所支出的必要费用予以补偿，其所带来的社会效应也是趋向于良性方向德。首先，从公平合理程度上来说，合理补偿是对代理孕母怀孕期间的医疗费、误工费以及对代理孕母在怀孕期间的辛劳给予金钱上的补偿，这种补偿是有计算根据的；其次，我们所主张的代孕是在一定限制条件下的完全代孕，这不会像传统意义上的代孕，即男子通过偷情等方式生下的孩子然后抱回家抚养那样会使具有真正血缘关系的母子或母女分开，也不会像克隆那样会涉及伦理道德的问题。这和公序良俗强调的公共秩序和善良风俗并没有背道而驰。第三在无偿代孕协议中，代理孕母的行为是建立在完全牺牲自己利益而实现他人生育权的崇高精神和美好道德品质的基础上的，这反而还进一步发扬了社会优良风俗。第四合理限制条件下的完全代孕，使不能生育的夫妻通过代孕协议让代理孕母来孕育自己的孩子。这实质上相当于把自己的孩子给别人抚养再领回来，只是事情发生在胎儿阶段而已，而且最重要的是，在这个过程中不产生混乱的性关系，婴儿是完全合乎道德的“产物”，也完全不同于非婚生子女和私生子女。这极大地稳定了夫妻关系，保障了家庭幸福，从而对整个社会的和谐稳定也起到了积极的作用。这一点已在实践中得到证实。
因此，笔者认为，只有商业化的“局部代孕”才是违反公序良俗原则的，而本文所支持的合理补偿条件下的“完全代孕”有着积极的社会效果，并不违背公序良俗原则，是可以合法化的。
【参考文献】
[1]樊林：“生育权探析”,《法学》,2000年第9版,第32—37页.
[2]杨立新：《人身权法论(修订版)》,北京：人民法院出版社,2002版,第398页
[3]肖华林：“代孕合同之法律问题探微”,《怀化学院学报》,2007年6月6日,第7版.
[4]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，北京：国家行政学院出版社,1999版,第15页.
[5]张荣芳：“论生育权”,《福州大学学报》,2001年创刊号.
[6]石俊华：《医事法律》,四川科技出版社,2002版
（作者单位：泸州医学院法学系）