结合理论与中国的实际探讨道德义务能否作为刑法中作为犯罪的不作为义务的来源

关于不作为犯罪中作为义务的来源，刑法理论通说认为，只有法定义务才可以成为作为义务的来源，具体包括先行行为产生的义务，法律明文规定的义务，职务、业务要求履行的特定义务。没有规定道德义务是不作为犯罪中作为义务的来源。中外学者对此产生了不同的观点。大致有以下三种观点。第一种观点认为，道德义务不应当作为不作为犯罪中作为义务的来源；第二种观点是，道德义务应当归为作为义务的来源；第三种观点是不应当笼统地说是归为义务来源还是不归为义务来源，应当具体问题具体分析。笔者认为，我们在这里要讨论的问题应当作一个限制，应当是没有特殊职责和义务的人在对自己和第三人不会造成任何损害的前提下出于道德考虑应当作为而不作为是否可以归为刑法中不作为犯罪的作为义务的来源。这个问题取决于一个国家的国情，历史文化传统，以及刑法价值取向。在通常情况下，道德义务不应当归为不作为犯罪中作为义务的来源，道德义务仍然属于道德调整的范围，但是在特殊情况，只有当在受害者被害的现场只有两个人时（受害者和唯一的旁观者），该旁观者出于道德的考虑应当作为而不作为，在这种情形下，该旁观者具有期待可能性，应当把这种不作为归为刑法中作为义务的来源。把道德义务归入刑法中的作为义务应当受到极其严格的限制。笔者将从以下几点具体阐述。
一、通常的情况——道德义务由道德规范调整
（一）从道德内涵的层面来分析。
道德义务可不可以归为不作为犯罪中的作为义务，从根本上是在探讨道德规范可不可以上升为法律规范。首先，就要从道德的层面来分析。翰普歇尔曾在《道德与冲突》一书中写道：“如果‘道德’这个词所代表的领域足够广阔，那么，任何宣称为道德的东西作为一个整体必定只有在许多限制和例外的情况下才是真实的——假如它终究为真的话。”①所以，对于“道德”，有多种解释。古希腊哲学家苏格拉底和斯多葛学派认为道德即知识；法国唯物主义思想家霍尔巴把道德看作是对社会有益的行为；德国哲学家黑格尔认为道德是人们内心的法规和准则，道德是“主观意志的法”；美国现代实用主义哲学家杜威认为，道德是一种用来分析情景和确定行为选择的工具；美国当代学者J.P. 蒂洛教授将道德视为讨论人以及人同其他存在物的关系的问题。②对于，“道德”一词的涵义，各国学者都有不同的界定，但对于“道德”都有一些相同的观点，道德是道德规范、价值判断和制度的总和，道德是主观自为的德行，个人的内在生活秩序，不具有实体的性质。道德包括作为价值的道德和作为规范的道德。道德被看作是一种价值时，是从“善”与“恶”的角度来分析，它关注的是价值、理想、人的生命活动的意义以及个人与社会、他人之间的关系的本质抽象的东西，从而赋予主体和社会自我追求的价值，道德是“最可能产生善，最大限度地超过恶，或者恶最小限度地超过善的行为。”③“善”是最终目的，表现为一种价值欲求。道德被作为一种规范时，主要是指社会规范，是指在自己的社会成员中促进理性和自我指导或决定的一种社会规范体系。④不论是从作为价值的道德来看，还是作为社会规范的价值来看，违反道德应当作为而不作为，从实质上看，就是违反了“善”的要求。对于违反“善”的行为，道德是通过存在于人们心中无形的标准来规制，通过社会舆论，良心的谴责来处罚这种违背“善”的行为，完善道德文明建设，健全整个社会的道德风尚。并且这样的规制产生了很好社会效果，人们能够自觉履行“善”的义务，因为整个社会的风气就是充满“善”的气息，强大的社会舆论和压力以及几千年尚存的“善”的标准使得人们自觉履行道德义务。道德义务的违反，通过道德的内在规制能够产生好的效果，为何一定要通过法律来规制呢？道德与法律不是可以兼容的，两者有各自的调整范围，我们决不能将两者的概念混同。
（二）从刑法学理论的层面来分析。
道德义务可不可归为刑法中不作为犯罪的作为义务的来源，不仅仅要从道德的层面来分析，更要从刑法学的理论根基来研究。首先，要分析哪些行为可以入刑，即入刑的标准。入刑要同时具备以下四个标准：一是严重的社会危害性；二是非过分得牺牲个人自由；三是其他法律不足以调整；四是当前的刑法框架中不可以包容。违反道德义务应当作为而不作为在一定的程度上具有危害性，但是危害性的程度没有达到“严重”，仅仅是轻微；其次，违反道德义务不作为行为如果入刑就过分得牺牲了个人自由。个人自由应当受到尊重。例如说，有人失足落水，岸上的围观者是否去救助，应当事前考虑这样去做会不会危害到自己或他人的合法利益，如果去救助会或可能会危及到自己或他人，围观者完全可以选择不去救助，假设在这种情形下，法律强制围观者去实施救助义务，就严重地牺牲了个人自由，损害了个人利益，一条生命得到了救助，却以牺牲另一条生命为代价，同样是严重地牺牲了个人自由，个人利益。再其次，违反道德应当作为而不作为属于道德领域应当探讨的问题，我们应当通过道德的教化来提高人们的道德观，对于严重违反道德义务的行为，可以通过行政法和民法进行调整。只有当行政法和民法不足以规制该行为时，才可以考虑运用刑法规范进行调整，刑法是惩罚危害行为的最后屏障，不是惩制危害行为的首要规范。这体现了刑法的谦抑性原则。那么，不适合通过刑法来调整，就谈不上在当前刑法框架中是否可以包容的问题。根据入刑的四个标准，道德义务不可以入刑。但是，以上仅仅是从原则性的角度来说，但也存在个别例外，刑法典中就包括虐待罪，遗弃罪，重婚罪，这几个罪名是基于道德义务的社会危害性，立法者将之归入刑法的调整规制范围。

（三）国内外关于道德义务是否入刑的对比。
在美国、德国、俄罗斯、西班牙、巴西、罗马尼亚、波兰等国家在刑法典中规定了“见危不救罪”，是指，不负特定职责和义务的主体，对处于有生命安全危险状态中而急需给予救助的人，自己能够救助而且明知给予救助对自己或者对他人无危险，而竟不予救助的行为。由此可见，国外的立法中将道德义务入刑，前提是对自己和他人无危险，并且仅仅限于他人处于生命危险状态中。但是，在中国，通常情况下，道德义务是不可以入刑。最重要的一点是，中国和以上几个国家的国情不同。中国是一个社会主义国家，而美国、德国等国家是资本主义国家，而资本主义国家的经济基础是生产资料私有制——个人本位，社会主义国家的经济基础是生产资料公有制——社会本位，按通常理解，资本主义国家不强调道德，而社会主义国家非常强调道德，所以，在资本主义国家，道德义务不应归罪，而在社会主义国家，道德义务应当归罪。但不是这样。因为资本主义国家经历了自由资本主义和垄断资本主义两个阶段，在自由资本主义阶段，完全是个人本位的社会，国家不干预，社会不去干预，资本家自由发展经济，但是到了垄断资本主义阶段，由个人本位转化到了社会本位，国家主动干预经济的发展，社会保障制度的发展与健全，道德义务重视程度越来越高。但资本主义的本质是私有制，由于社会的的发展，强调社会本位，必须通过法律的手段强制是是道德义务，所以，在资本主义国家，创制“见危不救罪”是由它的国情以及资本主义发展的过程所决定的。在有中国特色的社会主义国家中，道德义务不可以入刑，中国古代向来重视“以德治国，德主刑辅”，也就强调以道德教化来治理国家是占主导地位的治国方式，所以，按照道德义务应当作为而不作为，应当通过社会舆论，内心的谴责来约束，自律而不是他律，这与中国的历史文化传统是相关联的。如果通过刑罚的方式来强制人们遵守法律，那么就会带来另一弊端，整个社会都会人心惶惶，道德不会发挥它应有的作用，道德规范将会变质腐化，起不到它应有的作用。
（四）从司法实践的层面来分析。
如果将道德义务入刑，那么在司法实践中将会面临一些困境。我们遇到过这样一些案例，有人失足落水，一大堆旁观者见死不救，结果该落水者溺水身亡的案件。有一句法谚语“法不责众”，如果旁观者从道德上看，有义务去救助受害者，结果没有去救，落水者因此而死亡，如果道德义务入刑，那么司法实务部门应当追究所有不去救助的旁观者的刑事责任，如果这样做，就违背了法谚语“法不责众”，所以，司法机关会遇到这些难以操作的问题。
二、例外的情况——道德义务由法律规范进行调整
（一）在一些案例中，例如说，未婚同居者或者夫妻之间因为琐事吵架，一方自杀，另一方见死不救，结果导致自杀者身亡的事件。一般司法机关是以间接故意杀人罪定罪处罚的，却难以准确界定见死不救的一方究竟是违反了什么义务。笔者认为，首先应当追究类似案例中的见死不救者的刑事责任。在这些案例中，不履行义务的不作为和作为行为之间具有等价值性和同等的可罚性，应当追究见死不救一方的刑事责任。同时，因为自杀者与另一方有依赖关系，在这种情形下，就有期待另一方实施救助行为的可能性。该见死不救者出于道德义务应当作为而不作为，应当归为刑法中不作为犯罪的作为义务的来源。 唯一的旁观者具有实施救助行为的期待可能性。期待可能性是指在具体行为条件中，行为人是否具有不选择实施违法犯罪方式而选择实施合法行为方式的现实可能性。德国学者耶塞克等称为期待不可能性，是指根据行为时的具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。这是同一个概念的两种不同的阐述。在危害发生的现场，只有一个旁观者出现，在这种情形下，不具有期待其他人去实施救助行为的可能性，现场只有唯一的旁观者出现，就有期待他出于道德观念去实施救助处于危难中的他人的义务。在这样一种特殊的状况下，不论是法律规范，还是道德规范，都期待旁观者实施救助义务。救助他人于危难是中华民族的传统美德，基于中国几千年来的道德根基，出于一个善良人的意识，道德期待唯一的旁观者去实施救助行为。法律不强人所难，自己有能力去救助应当立马救助，自己没有能力去救助，应当打电话，报警等其他方式履行救助义务，而不应当视而不见，或者是仅仅观看，不采取任何措施。从刑法的角度考虑，行为人具有实施救助的期待可能性。没有特定职责和义务的第三人去救助他人，本是道德观念所要求的，原本属于道德调整的范畴，但这一规制恰好符合刑法中的期待可能性理论，也就是说，刑法中的期待可能性理论足以规制原本属于道德上的不作为，并且该不作为会或者可能会导致严重的社会危害性，所以，在这种情形下，道德上的不作为可以上升为刑法中的不作为，由刑法规范进行调整，这完全符合刑法的价值和道德的理念。
（二）笔者认为对这种行为定性为故意杀人罪是不合适的。如果根据我国《刑法》第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。从表面上看是对犯罪故意形态的规定，实际上只是对主观方面的规定，没有规定客观方面，如果依照此规定而定罪，会有“主观归罪”的嫌疑，所以定故意杀人罪不合适，违背了罪责刑相适应原则。在目前刑法的体系中无法将该危害行为定罪，在刑法分则中有必要增加一个罪名“见危不救罪”，仅仅是针对在危害现场只有被害者和见死不救者两个人的特定情形，绝对不能扩大它的适用范围，否则，就丧失了所预期调整的社会关系的立法目的。该罪名的构成要件包括：犯罪主体，即没有特定职责和义务的人；犯罪的主观方面，即间接故意；犯罪的客体，即他人的人身权和财产权；犯罪的客观方面，即当被害者和唯一的见危不救者在危害行为发生的现场时，唯一的见危不救者有能力救助，该救助行为不会给自己或第三人造成损害，并且出于道德考虑应当救助的情形下不去救助，导致被害者在人身和财产上遭受严重的损害的行为。笔者提出的“见危不救罪”与西方国家法律中的“见危不救罪”在犯罪构成要件上存在着本质的区别，不能将二者同一。

三、结语
道德义务是否可以入刑是当前刑法学界讨论很激烈的一个问题。笔者认为，在通常情况下，道德应当通过自律的方式调整，而不是他律，如果将道德义务入刑，会导致道德的恶化，导致另一弊端的产生。但在特殊情况下，受害者受害的现场只有受害者和旁观者两个人时，应当追究该旁观者的刑事责任。从理论与实践的角度看，分情况探讨该问题更合适。但是，仅仅依靠道德和刑法还不足以解决该问题，还需要证据法、诉讼法的健全，社会保障体系的完善，才能彻底解决该问题。

【注释】
①[英]翰普歇尔：《道德与冲突》,万俊人主编：《20世纪西方伦理学经典——伦理学前沿：道德与社会》，中国人民大学出版社2005年版，第455页。
②参见[美]J．P．蒂洛：《伦理学》，孟庆时译，北京大学出版社1998年版，第9页。
③[英]伯特兰·罗素：《伦理学和政治学中的人类社会》，肖巍译，河北教育出版社2003年版，第33页。
④弗兰克纳语，转引自何怀宏：《伦理学是什么》，北京大学出版社2002年版，第37～38页

【参考文献】
[1][英]伯特兰·罗素：《伦理学和政治学中的人类社会》，肖巍译，河北教育出版社2003年版
[2]弗兰克纳语，转引自何怀宏：《伦理学是什么》，北京大学出版社2002年版
[3][美]J．P．蒂洛：《伦理学》，孟庆时译，北京大学出版社1998年版
[4][美]J．P．蒂洛：《伦理学》，孟庆时译，北京大学出版社1998年版

（作者单位：南京大学法学院2009级法律硕士研究生）