简介：19世纪中期,强调法的确定性、热衷于法律结构体系构造的概念法学产生。19世纪末,新的社会问题的出现,在法典中找不到答案,促使崇尚"活的法律"的社会法学、利益法学兴起。在现存的三大法系中,各有各的确定性机制和灵活性机制,这是各国法律实践发展的产物。当前就我国的法治建设而言,首先应当尊重法的确定性,树立起法律的权威,其次应适当的引入灵活性机制,但这种灵活性应受到有效的规制。

简介：国际法与国内法的互动关系及其适用性问题,始终是法治实践无法回避的现实性话题,而其中尤其棘手的难题集中于国际法在国内法治体系中所应当发挥何种作用及其所处的地位。在宪法中对国际条约及国际习惯的国内适用做出清晰且明确的规定,是当前大多数国家国内法立法实践选择的模式。但就中国而言,中国历届宪法及立法法的修订均未做出国际法地位的规定,因此似乎只能从宪法外寻求突破。为厘定问题的中心,选取若干国家的非宪法性法律作为样本展开考察,可从分析中得出可援以参鉴的有益经验。一方面,各国民商法往往规定国际条约的优先适用性与国际习惯的补缺适用性;另一方面,宪法、行政法领域更多体现为直接适用模式,而刑法中体现为转化适用模式,且受制于罪刑法定原理的制约,刑法中往往不将习惯国际法视为正式法律渊源。

简介：在中国刑事诉讼法的结构系统中,看守所具有信息控制功能且该功能一体两面地表现为对被羁押者信息沟通的控制和保护.信息沟通控制的目标是避免被羁押者的信息失真,信息沟通保护的目标是保障信息传导的及时与有效.秉承信息控制功能,看守所应当对司法机关、监督机构在看守所中获取信息,以及对当事人、辩护人的信息传递予以限制;对被羁押者无涉于刑事诉讼案件的信息传导,以及辩护人依法实施的信息沟通行为予以保护.

简介：为了解决某些突出的社会问题,或者为了适应某一特定时期形势变化的需要,行政机关常常采取＂顶格处罚＂的执法方式,该方式违反了行政处罚领域的过罚相当原则、合比例原则等基本原则。从执法依据、执法过程、执法效果来看,＂顶格处罚＂属于滥用职权、明显不当的行政行为,理应纳入行政审判的规制范围。修改后的《行政诉讼法》第64条、70条、77条为规制＂顶格处罚＂提供了有效路径,对＂顶格处罚＂行政行为应当予以撤销或部分撤销,并依法对＂顶格处罚＂所依据的规范性文件进行审查。进而言之,将司法规制的范围扩大至整个行政裁量领域,通过司法权来规范行政权的合理合法行使。

简介：公共场所群众自发聚集活动导致伤害在我国现行法律中难以找到相应的责任主体。美国一些州法的经验是：政府对其管理的区域的安全负责，对事故易发的区域应积极地、持续地开展研究，消除影响安全因素。法院确定政府负有安全注意义务，并采“有条件的豁免”原则。“有条件豁免”的审查以无“过失”为基本标准。中国可参照美国作法确立政府对发生在公共场所的群众自发聚集活动的安全注意义务，并在有过错的情形下承担赔偿责任。在衡量过错有无时应考虑政府是否是危险（事故）发生地的所有人或实际管理人，导致危险（事故）发生的原因中是否有政府因素，政府对危险（事故）的发生是否能够合理预计等因素。通过适用我国侵权责任法相关条文，辅以扩大解释，可以解决政府责任在我国的法律适用问题。

简介：法律全球化特别是西方法律全球化的时代背景,引发了中国社会甚或非西方社会中法秩序的二元化:一个是名义上居社会生活主流、整体上来源于西方的国家法秩序,另一个是实际上居社会生活主流却'上不了台面'的、源自于历史传统的民间法秩序。从场域公共秩序逻辑角度所建构之法律全球化背景下的民间法哲学论纲,确立了一种像国家法主体思维一样的民间法主体思维,主张:当下中国法治秩序状态的真正实现不能仅仅倚靠国家法及其所支撑的国家法治秩序,还要仰赖民间法及其所支撑的民间法治秩序;是为法律全球化背景下的中国法治二元观。

简介：欧洲人权保障结构呈现出多元性的特点。欧盟法院和欧洲人权法院分别依据欧盟法和《欧洲人权公约》保障公民的基本权利。虽然两个法律体系是相互独立的,两个法院也都十分重视在各自的领域内解释基本权利的自治性,但是欧盟法和欧洲人权公约在保障基本权利的发展过程中存在着交互式影响。在立法领域中,1992年《马斯特里赫特条约》将《欧洲人权公约》作为欧盟法的一般法律原则;此后,2001年《欧洲基本权利宪章》移植了《欧洲人权公约》的所有权利,并且要求欧盟法院对来源于人权公约的宪章权利的解释标准不得低于人权公约的规定。在司法领域中,欧盟法院早在1975年的Rutili案中就开始以引用和解释欧洲人权公约的方式审理基本权利的案件;从1996年的Pv.S判决开始援引人权法院的判决作为解释人权公约的基础。即使在《欧洲基本权利宪章》生效后,欧盟法院也会在解释和适用基本权利时参照人权法院解释以确保两个独立的法律体系的协调性。相应的,欧盟基本权利保障制度的发展对人权法院的判决也产生了影响。人权法院通过借鉴欧盟法院的判例,欧盟法令以及《欧洲基本权利宪章》的规定对案件进行判决,从而增强了判决结果的说服力,也维护了欧洲基本权利保障秩序。虽然欧盟法院第2/13号意见中断了欧盟加入欧洲人权公约的进程,但是两个跨国法院都明白维护欧洲基本权利体系的重要性。因此,虽然挑战尚存,但是维护多元体系下欧洲基本权利保障制度的协调是两者间共同的选择。

简介：校园欺凌是个世界性问题,我国学生也深受校园欺凌之害。2010年的《新泽西州反欺凌法》被称为美国最严厉的反校园欺凌法律,它要求各个学区制定反欺凌方案,学校任命反欺凌专家、设立反欺凌专项资金、定期开展反欺凌教育和培训来治理校园欺凌行为,并对违反义务的责任人员追究纪律和民事责任,受害学生可以通过听证会、提起申诉和控告得到救助。我国也应当及时制定反校园欺凌法,最终实现校园欺凌的有效治理。

简介：GATS、FTAs以及双边协定共同编织了中国邮轮产业发展的国际法空间,相关国内法规范以及政府行为均栖身其中。邮轮产业所涉GATS一般性义务包括提供最惠国待遇、国内监管接受约束以及竞争法领域的一般义务三项,市场准入与国民待遇的具体承诺涉及邮轮旅游和邮轮航运两大领域。针对具体承诺现状,今后在双边协定中不应给予对方服务和服务提供者实质性优惠待遇,国内监管应更注重监管方式的合理、客观和公正。同时,继续不开放内水邮轮产业,维持对香港独资设立旅行社的数量限制,继续将邮轮出境旅游服务保留给中国非外商投资的邮轮企业。

简介：诉讼上诚信原则作用的层面甚广,例如:管辖、禁反言、争点效、举证责任减轻、证据契约、诉讼契约、真实义务、事案解明义务、具体化义务、证明妨碍、摸索证明等,此等个别制度的设计背后是否有其共同的原则或理论基础,本文拟以举证责任之分配及减轻为中心,就两岸民事证据法上诚信原则之运用展开观察及讨论。

简介：行为人以不作为参与他人的法益侵害行为，是否成立共同犯罪；若能成立共同犯罪，是成立不作为的共同正犯还是不作为的帮助犯，均存在争议。相对而言，重要作用理论和因果过程支配理论具有妥当性。关于行为人以不作为参与他人的作为犯的性质，主要涉及在什么范围内承认犯罪阻止义务，以及在负有犯罪阻止义务者能够履行义务而不履行时，是成立共同正犯、同时正犯还是帮助犯。应当认为，在不作为者与作为者存在共谋的场合，可以成立共同正犯；不存在共谋的，如果否认义务犯理论，应当根据是否存在事实支配关系或者行为人对法益侵害结果的发生的作用力的大小，分别成立不作为的共同正犯和帮助犯。在行为人以不作为参与他人的不作为犯的场合，根据具体情况分别成立不作为的共同正犯或者同时正犯。

简介：奥地利马克思主义者卡尔·伦纳将法律实证主义的学说移植到马克思主义社会学体系之中,进而提出了一种原创性的马克思主义法理学。伦纳关注的焦点是财产所有权制度如何在工业资本主义时代实现完全不同的功能。财产所有权在资本主义社会变成少数人对多数人行使支配和控制权的来源。所有权是人对有形物的全方位的法律权力,它一度是自由的保障,但后来却变成资本家控制工人的手段。在伦纳看来,社会主义法孕育于资本主义法之中。随着经济基础的改变,法律的社会功能也将发生相应的变化。在社会主义社会,辅助法律制度将取代财产所有权制度,公法制度将变得越来越重要。

简介：目的：分析我国《精神卫生法》优先医疗救助制度的内涵、特征及其实施。方法：采用规范分析和文献研究的方法,对我国有关医疗救助的法律法规进行综述。结果：优先医疗救助制度是我国首次从法律层面规定的以疾病确立医疗救助对象的特殊保护,因而成为《精神卫生法》亮点之一。结论：因缺乏相关程序法规保障该制度的实施,建议暂时可通过立法解释或者制定《精神卫生法实施条例》实现,将来通过制定《社会救助法》完善。

简介：最新修订的《商标法》实施以来，我国继续顺应全球经济贸易发展趋势，充分有效地保护包括商标权在内的各种知识产权。中国（上海）自贸区先行先试，在商标权保护机制和体制方面引领改革创新。新《商标法》进一步界定了“商标的使用”和“商标侵权”，这为“贴牌加工”行为的定性提供了新的法律依据。在自贸区范围内，若商品在入境时清楚标明了来源，商品质量在境内外相同，则理应允许“平行进口”行为。从长远角度看，自贸区的商标权保护应在行政保护机制、司法保护机制及多元化纠纷解决机制等方面加强创新。总之，我国商标权的保护水准应与当下经济发展程度相协调，相关立法及司法在尊重国际规则的同时也要以维护国家利益为导向。

简介：家庭暴力的受害者大多是女性和儿童,然而一直以来家庭暴力问题被视为是家庭内部事务,受中国传统上“家丑不可外扬”观念影响,一般都以“家务事”为由不允许他人干涉或关起门来悄悄处理,干涉者也被视为“多管闲事”.《中华人民共和国反家庭暴力法》的实施,标志着用国法为“家事”立法,从法律上切实保护了妇女儿童的合法权益.

简介：关于《反不正当竞争法》第2条的性质,目前学界尚存争议,主要包含法定主义说、一般条款说以及有限的一般条款说等三种观点。在司法实践中,《反不正当竞争法》第2条作为一般条款主要有商业道德适用模式与损害结果适用模式两类,不同适用模式存在着内在不足与外在缺陷。基于问题导向主义的思维,本文从推进一般条款适用模式朝向客观化发展、加强消费者利益及社会公共利益保护、注重不同适用模式相互衔接配合,以及化解现行规定与传统思维带来的难题等多个维度,提出对《反不正当竞争法》第2条适用模式的改进建议,以适应互联网新型不正当竞争司法实践需要。

简介：2008年8月的一天，距福建省南平市区40余公里外的葫芦山被来自福州城门和福清的谢知锦、倪明香、郑时姜从“头”开始剥去了绿色的“外衣”。当高大威猛的机器开上山顶的时候，静静的葫芦山毫无戒备。

简介：“有独立请求权”在本质上是一种独立的诉讼标的，表现为第三人于诉讼中所提出的各种具体的诉讼请求，而这些诉讼请求得以成立的基础便是民事实体权利。仅就“有独立请求权”这一概念而言，其在一定意义上就是民事实体权利，且只限于实体上的救济性权利，而不可能是所有的实体权利。新民事诉讼法赋予了第三人撤销他人间生效裁判文书或调解书的权利，为了构建一套贯穿于“诉前一诉中一诉后”的完整权利救济体系，我国民事诉讼法应当将防止诈害作为“有独立请求权”的根据。

简介：为适应数字网络的发展,我国《著作权法》在第三次修订中增加了合理使用的一般条款.一般条款的出现可以增强立法弹性,有助于解决网络环境下混合使用、数字化使用等新问题,为当前司法实践中的'不认定侵权''三步检验法'和'四要素检验法'等不同裁判思路设立基准.合理使用制度本质上需要解决高交易成本、高社会收益、低损害的问题,一般条款的设立有利于在司法层面更好地进行市场分析.当然,设立一般条款的同时应当坚持立法与司法的良性互动,在立法上严格限制一般条款的适用条件,完善12种具体情形,避免向一般条款逃逸,在司法实践中结合先例判决指导制度,统一法律适用标准.

简介：参酌两大法系的立法与司法经验,当患者生命健康处于＂稍有迟延,危险必至＂的紧急状况,而无法取得患者本人或其法定代理人同意的,医疗机构及医务人员应立即采取相应的救治措施。结合国内相关立法现状,并对我国《侵权责任法》第五十六条相关规定进行质疑与匡正,以期完善立法。